宋某和陈某于2008年结婚后感情不和，宋某于2011年10月诉请离婚，庭审中提出夫妻双方有共同动产汽车一辆，要求分割。

陈某则提出该车属于其个人私产，理由有两点：一是用于购车的13万元是陈某父母赠与陈某一人，并且有书面赠与合同，合同写明：为了解决女儿陈某和我俩外出方便，我们将13万元现金存入女儿陈某的银行卡上，用于购买汽车；这些钱是给一人的，归陈某所有。落款处有被告和被告父亲签名，时间是2011年6月10日。二是被告母亲在2010年5月26日把13万现金存入被告户头，同年6月4日被告用该笔款项购买汽车一辆，具体有银行存单、购车发票以及购车收款凭证三张单据予以证实。被告陈某用该笔款项购买汽车一辆，并登记在自己的名下。

原告抗辩称，购车是被告父母出资，但购车时间在婚姻存续期间，款项是对夫妻双方赠与，并非对被告的单方赠与，以该款项购买的汽车也是共同财产。此外，原告认为父母与子女之间签订赠与合同于理不合，赠与合同疑为事后签订，并且原告不知该赠与协议存在。

根据《婚姻法》第17条第3项规定，夫妻在婚姻关系存续期间继承或赠与所得的财产，归夫妻双方共同所有，属于双方共同财产。但是第18条第3项又规定，遗嘱或者赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产为夫妻一方的财产。据该法条，可以确定的是原则上在婚姻存续期间第三人赠与夫或妻的财产为夫妻共有财产，只有第三人以赠与合同或者遗赠方式表明夫或妻单方为受益人时，该赠与财产才是夫妻个人私产。本案事实似乎相当明确，被告提供手写协议作为书面证据，符合第18条的规定，该汽车属于被告陈某个人财产。然而纵观整个案情，笔者以为其中有些问题值得思考。

一、思考：赠与合同欲对夫或妻另一方有效是否需要某种形式要件

案情中还有一个重要事实，原告在抗辩中声称从不知道该赠与协议的存在。《婚姻法》这方面的规定也是语焉不详，并未明确接受单方赠与的夫或妻一方是否有告知另一方的义务，也没有规定未尽告知义务应该承担的法律后果。从各方面考虑，此类赠与协议如果要对夫或妻另一方产生约束效力，除了协议本身合法有效，还应该具备一定的形式要件——赠与合同须为另一方所知。

1、利害关系人的合法利益应予以保护

由于夫妻关系的特殊属性，法律规定夫妻财产制不同于一般财产制。在区分夫妻财产时，除非夫或妻一方能够证明财产属于法定的个人私产，否则推定该财产为夫妻共同财产。如果没有赠与协议，即使陈某将购买的汽车登记在自己名下，也属于夫妻共同财产。现实中夫妻间财产往往并不区分所有权，婚前财产进行登记的情形也不多，婚姻存续期间区分各自财产则更是少见。原告在未知该赠与合同的情况下认为该车为夫妻共同财产是情理所在。赠与合同的出现将导致原告丧失期待利益，因此原告并非与案件无关之人，而是涉及自身利益的利害关系人。根据合同相对性，合同仅仅能在当事人之间创造权利设定义务。如果要突破合同相对性，原则是仅仅限于单纯使第三人受益的情形。本案中赠与合同并不仅仅是在被告陈某与其父母之间创设权利设定义务，而是突破了合同相对性，使得原告的期待利益受到损失。我们不妨将该赠与合同作为一种内部约定来看，那么原告宋某便是第三人。该赠与合同要对抗第三人，必须具备形式要件——第三人已经知道内部约定存在。[1]为了维护当事人权利义务的平衡，必须保障宋某知晓该赠与协议存在以便早有预备。

2、夫妻忠实义务使然

夫妻忠实义务包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益或者个人私益牺牲、损害配偶他方的利益。《婚姻法》没有对夫妻之间的财产忠实义务加以详尽的规定，这无疑是立法的不足。现实生活中，夫或妻一方侵犯双方共同财产或者对方财产的情形并不少见，常见如夫或妻一方在未告知另一方的情形下将财产赠与情人的情形，由此可见，规定夫妻之间财产忠实义务是十分重要的。被告在原告完全不知晓的情况下在诉讼阶段将赠与协议拿出，对于原告来说也是不公平的。

3、维护社会交易安全

婚姻存续期间，夫妻财产权利的对象往往一致。民事交往中基于一般常识和惯例，如无特例，第三人可以视夫或妻一方为双方共同财产的处分权人，夫或妻中的不知情人基于对共同财产信赖而认可对方就财产作出某种处分，第三人也可能基于同样的信赖作出相应的表示和行为。比如在本案中，如果原告将该汽车送去修理但是拒绝支付修理费，修理方遂将汽车留置，如果被告此时主张该车是自己私产而原告完全不知情，这不但增加了社会关系的复杂性，还不利于修理方维护自己合法的留置权。从维护社会交易安全，减少民事风险的角度来说，赠与协议欲对另一方发生效力也需要具备上文讲的形式要件。

二、探析：形式要件细节分析

1、何为“为夫或妻另一方所知”

“为夫或妻另一方所知”指的是如果夫或妻中一方接受单方赠与，赠与合同应该为夫或妻中另一方所知。首先，受赠人有义务主动告知另一方，正如上文分析，这应是受赠人义务。其次，当受赠人没有告知另一方，但是能够举证证明其已经知道单方赠与合同存在时，一定的形式要件也应是具备的。正如诉讼时效制度是为了催促权利的行使，夫或妻中的另一方在获知赠与合同的情况下并未提出抗议或者其他积极性行为，代表了对单方赠与事实的默认，自然不能事后以此为由提出夫妻共同财产的抗辩。此外，法律保护善意者而不是恶意者，如果夫妻中的一方获知赠与合同却故作不知，甚至欺骗第三人，是法律上的恶意者，法律自然无保护之必要。

2、夫或妻一方如何履行告知义务

民事法律行为以意思表示为核心要素，所以民事法律行为形式，也就是意思表示形式。《民法通则》第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。民事法律行为按意思表示的载体，可分为明示和默示两种形式。夫或妻一方接受单方赠与，值得思索的是接受单方赠与的受赠人能不能用默示的方式告知对方呢？

默示又分为推定和沉默。推定指的是行为人用语言以外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。所谓可推知，是指一般人能够轻易推知出行为的内容。沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。我们认为默示不适用于夫或妻一方告知对方。[2]原因在于，首先默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用，此处显然不存在法定或者交易习惯允许的情形。其次也是最主要的，在我国，婚姻关系存续期间夫妻的财产如无例外则推定为夫妻共同财产，夫妻双方也有理由相信如此，接受单方赠与的夫或妻一方欲对抗该推定，必须以清楚确定的外在表示表明该财产为个人特有财产，而以默示这种相对模糊的方式来告知难以保证对方准确获知真实意思，徒然增加社会关系和法律关系的复杂性。

三、总结：不具备形式要件的赠与合同效力应如何认定

“谁主张谁举证”是我国民事诉讼程序中一个基本原则，除了法律规定举证责任倒置等情形，一方当事人提出某项主张，需要对该主张存在的事实或法律依据承担举证责任，否则将承担举证不能的后果。以本案为例，被告宋某提供赠与协议证明该汽车属于《婚姻法》第18条规定的情形，因此不属于夫妻共同财产。该赠与协议在赠与人和受赠人之间自然是有效的，但是如果要对抗属于善意的原告，需要具备为对方所知这一形式要件。如果被告不能举证证明已经告知了原告或者原告已经确定知道该事实，则需要承担举证不能的后果。根据最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》规定：“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。”如果被告不能举证证明原告已知单方赠与的事实，法院宜认定该汽车为夫妻共同财产，具体分割时可考虑所购汽车的来源、出资等情况，被告适当多分。　　

注：

[1]实际上民事领域中大量存在“内部约定不得对抗善意第三人，除非该第三人已经知道该内部约定的存在”的情形。

[2]王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年版，第373页。