寻找夫妻债务的平衡木 ——债权人主张夫妻债务的判断规则和举证责任分配

2017-10-12

夫妻共同债务涉及千家万户,与每一个家庭息息相关,其处理的结果如何,直接影响广大人民群众对司法正义的观感。然而,夫妻共同债务的认定,一直是困扰司法审判的难点问题。究其原因主要是司法实践中处理夫妻债务规则的理论基础错误,导致债权人利益与夫妻利益之间缺乏平衡木,从而顾此失彼或“按下葫芦浮起瓢”。目前有关债权人主张夫妻债务时,以“婚姻关系”作为推定根据的“内外有别论”,缺乏科学性,无法有效地解决夫妻债务,存在片面保护债权人倾向。如长沙陈姓女子在2011年离婚前,密集陷入8起前夫借贷案,借款数额达330余万元,借款时间集中在半年多时间里,法院直接适用《<婚姻法>解释(二)》第24条,判决陈姓女子连带清偿前夫300余万元债务,2013年8件案件全部再审。[1]湖北黄石、武汉等地2014年年也有多起因适用第24条被抗诉再审改判的案件。[2]从全国范围来看,以“婚姻关系”作为推定根据的“内外有别论”判决的案件,出现“三多”现象很普遍,即当事人上诉多,检察院抗诉,再审改判多,严重损害了法院形象。为此,有必要重新检讨。

一、债权人主张夫妻债务的相关规定和主要观念

关于债权人主张夫妻债务时,如何区分个人债务与夫妻共同债务,《<婚姻法>解释(二)》第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。由于该解释文字表述和逻辑结构上存在缺陷,加之人们对保护债权人利益与夫妻利益所持理念不同,对该解释的理解大相径庭。一种观点认为,该解释第24条强化了对债权人利益的保护,更多是从维护交易秩序安全的角度所作的利益衡量,适用该条文应当从有利于保护债权人利益出发。[3]并认为该条判断夫妻共同债务的标准就是看债务是否于婚姻关系存续期间形成,即凡是发生在婚姻存续期间的债务,都是夫妻共同债务,夫妻双方都要对外承担连带责任,并由此衍生出了所谓的“内外有别论”。[4]“内外有别论”认为,债权人主张夫妻共同债务时,只要债权人证明该借款发生于夫妻关系存续期间,无论债务是否用于夫妻共同生活,只要没有两种例外情形,就应当直接按照第24条推定为夫妻共同债务,由夫妻共同偿还。但在夫妻内部之间确认夫妻债务时,则要区分是否用于夫妻共同生活,举债方必须证明其举债用于夫妻共同生活,否则不能认定为夫妻共同债务。这样,即使非举债一方对外偿还了不当债务,也可以向另一方追偿。[5]而另一种观点则认为,在没有确定债务是否“用于夫妻共同生活的债务”的情况下,不能直接按照第24条推定,并认为适用第24条推定的前提条件是其举债“用于夫妻共同生活的债务”。[6]但以“婚姻关系”作为推定根据的“内外有别论”,在司法实践中仍然影响很大。对此,有必要予以厘清。

二、以“婚姻关系”作为推定根据的“内外有别论”的缺陷

“婚姻关系”作为推定根据的“内外有别论”有两个主要特点:一是债权人主张夫妻共同债务与夫妻之间主张夫妻共同债务的认定标准不同;二是债权人不承担债务性质的举证责任。我们认为,债权人主张夫妻共同债务,完全以“婚姻关系”作为推定根据,并把债权人主张夫妻共同债务与夫妻之间主张共同债务的认定标准和举证责任完全对立起来,不仅缺乏理论基础,更会使司法审判陷入不公的困境,无法实现司法正义。

(一)以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务根据,无法识别违法债务和虚假债务

只有是否用于夫妻共同生活及其举证责任,才是识别虚假债务或违法债务的试金石。完全以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据,容易导致“婚姻关系是个筐,任何债务往里装”的错误现象。如陈某因嫖娼被抓获,陈某代口信要其好友张某帮助交罚款五千元以换取人身自由。陈某与其妻刘某离婚之后,张某根据陈某出具的四万元借据起诉要求陈某与其妻刘某共同偿还。其理由是四万元借款发生在夫妻关系存续期间。刘某抗辩自己不知道借款,也没有用于夫妻共同生活,但无法证实,也没有两种免责条件。以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据,这四万元中的违法债务和虚假债务,无法甄别和判断,都得推定为夫妻共同债务。

(二)对债权人承担责任后在夫妻内部追偿,缺乏法律根据和现实可能

所谓非举债一方对第三人承担连带责任后,可以向举债一方追偿,完全是误区。第一,追偿只能发生在具有连带责任的债务中,即对于符合连带责任条件的债务,另一方偿还后可以追偿。而不是任何债务都替他人偿还后再追偿。因而,对于另一方的违法债务或虚假债务,非举债方依法不应当承担责任的,不存在先偿还再追偿问题,“先偿还”缺乏法律根据。第二,追偿事实上是“水中月”“镜中花”, 也根本无法实现。从司法实践来看,对于虚假举债或恶意举债之后,由债权人出面主张非举债一方配偶承担连带责任的,往往是举债人已经转移、隐匿财产或者举债人因赌博等恶意举债身陷困境,毫无给付能力时,债权人才主张非举债方给付。不论属于哪种情况,追偿都只是一个逻辑上的推论,根本无法实现。而且所谓非举债一方的连带责任,往往变成了事实上的全部责任 。因而,这种“追偿说”实质上是一种“坑人说”。

(三)以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据缺乏理论基础

夫妻一方对外承担连带责任的理论基础是夫妻之间的家事代理权。就夫妻一方举债而言,其家事代理就是因家庭共同生活需要而举债。非因家庭共同生活需要而举债,则不属于家事代理。那么,非举债配偶一方对债权人承担连带责任,一般也应当是夫妻一方因家事需要而举债。对于夫妻一方非因家事需要而滥用家事代理权举债,只有在债权人具有善意时,非举债配偶一方才能对其承担连带责任。

所谓债权人善意,就是夫妻一方非因家事需要而滥用家事代理权对外举债,但债权人无法辨别系滥用家事代理权。所谓“滥用日常家事代理权”,就是不当行使日常家事代理权。其基本特征就是对日常家事代理权的滥用,可以从质和量两个方面加以判断。从性质判断,就是从举债的性质上考察是否具有家事性质。如果不具有“家事”性质,则属于恶意举债或违法举债。比如一方在赌场、妓院向他人举债支付赌资或嫖资,或者因吸毒而向他人举债购买毒品等。这显然不具有“家事”性质。从量上判断,就是从数量或数额上考察是否超越“日常家事”范围,属于一方不能单独决定的重大家庭事项。如果属于需要双方共同决定的重大家庭事务,也不属于“日常家事”范围。

据此,非举债配偶一方对债权人承担责任的范围也只限于两个方面:一是因家事需要举债;二是非因家事需要举债,债权人必须属于善意(无法辨别或识别系滥用日常家事代理权)。否则,非举债配偶一方可以对抗债权人。瑞士民法规定,对于超越家事代理权的,“配偶中任何一方对其行为负个人责任,但该行为无法使第三人辩明已超出代理权的,配偶他方亦应负连带责任”。[7]其规定也是把债权人善意作为连带责任的条件。世界各国法律都只保护善意债权人,不保护恶意债权人。以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据,根本没有正确区分善意与恶意债权人,存在盲目保护债权人倾向。

“婚姻关系”作为认定夫妻共同债务的根据,其致命缺陷在于混淆了婚姻关系期间夫妻对外交往中的家事代理与非家事代理乃至违法活动的界限,把夫妻之间的一切行为都视为家事代理,以致于把婚姻关系存续期间发生的任何债务(包括违法或虚假债务),都推论为夫妻共同债务。因而,其荒谬性是显而易见。

(四)债权人不承担举证责任缺乏理论基础

1、债权人具有举证责任。根据家事代理原理,一方举债由非举债配偶一方对债权人承担连带责任的情形只有两种:一是因家事需要举债;二是非因家事需要举债者,债权人必须具有善意。前者属于一般夫妻共同债务,后者属于准夫妻共同债务或特殊性质的夫妻共同债务。那么,无论属于哪种情形,债权人都要承担相应的举证责任,即要么证实一方属于因家事需要举债,符合一般夫妻共同债务的特征;要么证明自己属于善意,符合准夫妻共同债务的特征。根据谁主张谁举证原则,债权人具有举证责任。否则,就没有主张权利的法理基础和事实根据。

2、债权人不承担举证责任,使举证责任不周延,留下举证漏洞。因为债权人不承担举证责任,则使举债一方的举证责任形同虚设,举债方可以轻易逃避举证责任。比如举债方对自己的赌博等违法举债,则完全可以不参加诉讼或不主张,由债权人起诉。而债权人也不对债务性质承担举证责任,其违法举债就可以轻易推定为夫妻债务。不仅如此,由于债权人不举证,夫妻一方与他人恶意串通的虚假债务,“债务人”也可以通过“债权人”之手,把虚假债务推定为夫妻债务,实现诈骗另一方财产的目的。

3、债权人举证比非举债夫妻一方举证更具合理性。一是从举证难易程度来看,债权人比夫妻中非举债一方更容易举证。长期以来,一直认为债权人作为外部第三人无法了解和控制夫妻内部的借款使用情况,缺乏举证能力。这是对债权人举证责任的误区。债权人举证主要对借款的真实性和共同债务性质(如举债用于夫妻共同生活或属于善意)的全面举证,并不完全是对借款用途举证。即使借款用途,作为交易一方的债权人相对于非举债夫妻一方来讲,其掌握信息量更多,其控制风险的能力更强;而非举债一方完全不知道借款,更无法控制。两者相比,债权人恰恰是内部人,非举债一方则属于不能控制、不能掌握信息的外部人。由于非借款一方对另一方是否借款、借款做什么,他是无法预知和控制的,要其承担举证责任,显然缺乏正当性。而债权人则更清楚、更容易举证一些。

二是由主张积极事实的债权人承担举证责任,比主张消极事实的非举债方举证更具合理性。主张债务存在并用于夫妻或家庭生活的事实,属于积极事实;主张债务不存在或并没有用于夫妻或家庭生活的事实,属于消极事实。从逻辑和法理上考察,当事人只能对积极事实进行举证证明,难以对消极事实进行举证证明。

三是从风险防范来看,由债权人举证有助于防范虚假债务等风险。债权人拥有交易上的自由选择权,对于巨额借贷,他完全可以通过夫妻共同确认来避免交易风险。而夫妻一方则事先无法预知或控制另一方的借款,更无法防范另一方的恶意或虚假债务。

(五)夫妻债务“内外有别”理解之误区

所谓夫妻债务“内外有别”,主要是债务分担上的内外有别。一般只有两种情形:一是对于典型的一般夫妻共同债务,本来应当由夫妻共同偿还,但夫妻之间约定或法院判决由一方偿还。这种约定或判决只能对夫妻双方有约束力,对债权人没有约束力。这是最常见、最典型的内外有别情形。二是一方滥用日常家事代理权举债,本来应当由举债方个人承担,但债权人属于善意者,非举债方承担责任内外有别。即非举债方对善意债权人承担责任,但在夫妻内部不承担责任。这是内外有别的特殊情形。除此之外,不存在其他内外有别的情形。在认定夫妻债务的事实和判断债务性质的标准上内外都是一致的,即要么都属于典型的夫妻债务,要么都属于滥用日常家事代理权所产生的准夫妻债务,不可能出现不同的判断标准。目前,在债务事实的认定上和债务性质的判断标准上也采用“内外有别”标准,这是对“内外有别”的误解。

三、债权人利益与夫妻利益平衡保护规则之构建

目前债权人主张夫妻共同债务之所以陷入不公困境,主要是判断夫妻共同债务的标准和举证责任分配错误。而其原因就在于脱离了家事代理的基本原理,没有区分两种不同性质的债务及其判断规则。因此,应当以家事代理为基础,并根据夫妻行为的不同性质区分不同夫妻共同债务的性质,确定不同的判断标准和举证责任。同时,对夫妻之间关于夫妻债务分担约定的效力予以限制。这样既可以保证债务事实和性质认定上的真实性和科学性,又可以防止夫妻通过约定转移财产逃避债务。

(一)应当建立一般夫妻债务与准夫妻债务的不同概念

所谓一般夫妻共同债务,是指因日常家庭生活或其它需要所负债务,或者经夫妻合意由双方共同偿还的债务。这是通常的或典型的夫妻共同债务。一般夫妻共同债务,应当由夫妻共同偿还。对此,在理论上和司法实践中认识比较统一,这里不再赘述。

所谓准夫妻共同债务,是指因夫妻一方滥用日常家事代理权对善意债权人承担连带责任的债务。准夫妻共同债务有四个特征:一是属于一方滥用日常家事代理权所生之债务;二是举债人在形式上具有家事代理的外部特征;三是债权人无法辨别属于滥用日常家事代理权,主观上属于善意;四是夫妻一方对善意债权人承担连带责任后,可以向他方追偿。

“准夫妻共同债务”,是一种非严格意义上的夫妻共同债务或特殊性质的夫妻共同债务。建立一般夫妻债务与准夫妻债务的不同概念,具有重要意义,其目的在于把夫妻共同债务一分为二,以免混淆不同性质夫妻共同债务的不同构成要件、不同法律效果和举证责任。其优点有三:其一,便于司法判断和操作。两种不同性质的夫妻共同债务,分别有不同的构成要件和不同的法律效果,一目了然。法官可以根据不同性质处理不同的夫妻共同债务,有利于准确判断夫妻共同债务和正确适用法律。其二,把“准夫妻共同债务”作为特殊性质的夫妻共同债务,对善意债权人利益的保护更加明确具体。其三,可以防止偏颇和失衡。对于夫妻一方滥用家事代理权,另一方承担连带责任的条件限定在债权人善意范围内,防止对债权人的保护过于偏颇,兼顾对了夫妻另一方利益的合理保护,使法律更加和谐与衡平。

使用“准夫妻共同债务”概念,可以起到四两拨千斤的作用,一举打开困扰夫妻共同债务的死结。

在目前的司法实践中,对一般夫妻共同债务的认定和处理并不困难,难就难在一般夫妻债务之外的债务,夫妻一方应当在何种范围内承担连带责任。由于现行法律和相关规则没有区分一般夫妻债务与准夫妻共同债务,没有将一般夫妻债务之外的债务视为特殊性质的夫妻共同债务,从而导致一般夫妻债务与准夫妻共同债务的认定标准混同,将夫妻一方滥用家事代理权所生债务一律按一般夫妻共同债务处理,甚至将婚姻关系存续期间的一切债务,都作为夫妻共同债务处理,使夫妻共同债务的范围无限扩大。很显然,困扰司法的症结实际上就是除一般夫妻债务外,夫妻一方应当承担连带责任的条件和范围不明确。只要解决了这一症结,夫妻债务的难点就会迎刃而解。而根据家事代理的不同性质对夫妻共同债务进行分类,将一般夫妻共同债务与“准夫妻共同债务”加以区别,并明确“准夫妻共同债务”的构成条件和责任形式,实际上就找到了打开夫妻债务门锁的另一把钥匙,有了这把钥匙,困扰认定夫妻共同债务的司法难点就会因此而破解。

(二)应当以家事代理为平衡木构建平衡保护规则

由于我国少有实行分别财产制的情形,而且在共同财产制下,一方举债也几乎没有约定为一方个人债务的情形。因而,第24条关于排除责任的两项举证事由,实际上没有适用的条件。夫妻一方举债,关键是要解决在共同财产制下,没有约定为一方债务的情形,其债务性质如何判断,其举证责任如何分配。根据家事代理制度原理,在共同财产制下,夫妻一方举债,没有约定为一方个人债务的,另一方是否承担责任,其关键在于是否属于家事代理,其重点是举债事实的真实性和关联性(即举债事实是否存在和是否与家庭共同生活有关)的举证责任如何分配。

<婚姻法>解释(二)》第24条,对于共同财产制中没有约定为一方的债务,其举债是否真实或是否用于家庭生活的举证责任并没有规定,则以两项几乎不存在、且与举债真实性和关联性无关的排除事由,替代举债事实真实性和关联性的举证责任,从而导致举证责任“暗度陈仓”,将举债事实的真实性和关联性的举证责任转嫁给非举债方。从而导致在共同财产制下,对于没有约定为一方的债务,无论是违法债务还是虚假债务,都推定为共同债务的不合理现象。

我们认为,在共同财产制下,一方举债没有约定为个人债务时,判断是否属于夫妻共同债务,必须坚持以“家事代理”为平衡木,以“用于夫妻共同生活”和“债权人善意”作为两个砝码。只有这样,才能实现夫妻利益与债权人利益的平衡保护。“家事代理”是决定夫妻共同承担责任的基础,也是判断是否属于夫妻债务的基本准则或平衡木。而“用于夫妻共同生活的债务”,是家事代理的典型形态;“债权人善意”,则是基于夫妻具有家事代理权而对债权人产生的合理信赖,是家事代理的延伸形态。因而,将这两种形态作为“两个砝码”,与家事代理制度相呼应,构成判断夫妻债务的科学规则。对于夫妻一方举债,无论是何种情形,都不能离开家事代理的平衡木和两个砝码。否则,就可能导致夫妻债务失衡。在司法实践中,对于一般夫妻债务、准夫妻债务以及超越日常家事代理权的巨额举债,都要根据上述规则判断,并结合不同情形合理分配举证责任。

1、债权人对一般夫妻债务主张权利的,应当承担相应的举证责任。债权人主张一方举债属于因日常家庭生活或其它需要而举债,要求另一方承担共同责任的,首先必须对债务的真实性承担举证责任。在举债人没有出庭或者出庭后不能证明其举债用于日常家庭生活或其它需要时,债权人应当承担补充举证责任,证明其债务用于日常生活或家庭其它需要。如果举债人或债权人均不能证明其债务用于日常生活或家庭其它需要的,则不能按一般夫妻共同债务处理。

因为债权人既然主张一方举债属于因日常生活或其它家庭需要所举债,他就应当承担相应的举证责任。尤其在举债人没有出庭或者出庭后不能证明其举债用于日常生活或其它家庭需要时,债权人不承担对举债性质的补充举证责任,则根本无法认定该债务用于日常生活或其它家庭需要。因而,债权人应当承担相应的举证责任。否则,法院凭什么判断其债务属于用于日常生活或其它家庭需要?在没有任何证据证明的情况下,法院认定属于夫妻共同债务,岂不是伪判决?因而,债权人不承担举证责任,不仅不符合谁主张谁举证的原则,也容易造成举证责任不周延,更会导致债务事实推定错误。

2、对准夫妻债务张权利的,应当承担其善意的举证责任或合理解释。举债人和债权人都无法证明一方举债属于因日常生活或其它家庭需要所举债,债权人主张另一方承担连带责任,必须符合准夫妻债务条件。而是否符合准夫妻债务条件,债权人也应当承担相应的举证责任或合理解释。

因为基于日常家事代理由另一方夫妻承担责任的情形,除了一般夫妻债务外,只有准夫妻债务。准夫妻债务虽然不同于一般夫妻共同债务,不是严格意义上的夫妻债务,但由于债权人无法辨别举债方属于滥用家事代理权,为了保护善意债权人,夫妻他方亦应对善意债权人承担偿还责任。但债权人对夫妻他方主张权利时,应当对自己有理由相信用于日常生活或家庭其它需要,或者对自己“无法辨别”的善意承担举证责任或合理解释。债权人无法对自己有理由相信该债务用于日常生活或家庭其它需要的善意予以证明或合理解释的,则不构成准夫妻共同债务,夫妻他方不应承担偿还责任。

3、债权人对于夫妻一方的巨额举债,主张另一方承担责任时,应当承担相应的举证责任。对于超越日常生活需要范围的巨额举债,应当由夫妻共同合意。但债权人有理由相信是夫妻共同合意,或者有证据证明其举债用于夫妻共同生活或家庭其它需要的,夫妻他方亦应承担偿还责任。

不少人主张对于夫妻举债,应当由夫妻共同签字才能认定共同债务。这虽然有一定道理,但我并不赞成。一是对于日常家事代理都要夫妻签字,影响交易效率。二是需要双方同意或签字的,主要是巨额借贷,但巨额借贷已经不属于日常家事代理范围,属于应当夫妻共同决定的事项。因而,对于巨额借贷,事实上已经属于共同签字的范围。三是强制规定共同签字才能认定共同债务,未免过于僵化,也难以执行。比如单方巨额举债,但其确实用于家庭共同生活或经营,岂能强制排除其属于夫妻共同债务?因而,法律不需要强制规定共同签字才能认定共同债务,只需要合理分配风险责任即可。也就是说,对于本应当由夫妻共同决定的巨额借贷,债权人仅向夫妻一方借贷,他就应当承担相应的风险责任。债权人主张另一方承担连带责任时,应当对自己有理由相信是夫妻共同合意,或者其借款用于夫妻共同生活或家庭其它需要进行举证证明。否则,另一方不承担偿还责任。

这样既可以有效地保护了债权人利益,也有利于防止将虚假债务或一方的恶意举债认定为夫妻共同债务。从保护债权人利益上看,它比《婚姻法解释(一)》第17条更全面、更合理。《婚姻法解释(一)》第17条只把“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”,作为另一方不得对抗善意第三人的条件。这里则扩大了范围,即债权人能够证明其举债“用于家庭共同生活或经营”的,另一方也不得对抗债权人。这对保护债权人更为有利。巨额举债,无论是用于家庭生活或家庭经营,一般是比较好证明或举证。如果无法证明用于家庭生活或家庭经营,其举债一般属于虚假债务或一方的恶意举债,不能认定为夫妻共同债务。这也有利于保护夫妻另一方利益。

(三)夫妻债务分担和财产分割约定对债权人的效力

夫妻债务的认定与夫妻债务的偿还或分担,是一个问题的两个方面,一定要划清两者的界限。夫妻债务的认定,主要是判断债务的事实和性质;夫妻债务的偿还,主要是对已定性为夫妻共同债务的责任分担。在司法实践中,既要防止通过扩大夫妻共同债务性质和范围过度保护债权人的倾向,也要防止通过债务分担和转移财产损害债权人现象。因而,对于夫妻之间关于夫妻债务的分担和财产分割的约定效力,必须加以约束。具体说,依法应当由夫妻共同承担的债务,夫妻约定或在离婚诉讼中生效法律文书确认由一方承担的,对债权人没有约束力,债权人仍可以向双方追索;夫妻在未清偿债务前,将自己应当分得财产让与他方,造成债务不能清偿的,债权人可以主张其财产分割无效。

四、小结

“婚姻关系”作为推定根据的“内外有别论”违反了家事代理制度的原理,将其作为判断夫妻债务的标准缺乏合理性。夫妻之间相互承担责任的理论基础是家事代理权。判断是否属于夫妻共同债务,应当以家事代理作为理论根据,并根据家事代理的不同性质,将夫妻债务分为一般夫妻债务与准夫妻债务,实行不同的判断标准和举证责任。这样才能有效地解决夫妻利益与债权人利益的均衡保护问题。与此同时,还要把夫妻债务性质的认定与夫妻债务的分担加以区分,所谓“内外有别”主要是夫妻债务分担上内外有别,在夫妻债务事实和性质的认定上并不存在内外有别。对《<婚姻法>解释(二)》第24条的适用,不能机械地从文字上解读,应当从家事代理制度上理解。即必须坚持以“家事代理”作为夫妻债务的平衡木,以“用于夫妻共同生活”和“债权人善意”作为两个砝码。将来修改婚姻法时,应当对夫妻共同债务的相关规则加以完善,以家事代理作为立法基础,以夫妻利益和债权人利益平等保护的为立法原则。



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