【案情】

张甲13岁，系张乙与李某婚生子，二人离婚后都拒绝承担抚养义务，张甲只能随外祖母吴某生活。现吴某年老体弱，无力负担张甲各项费用，故以张甲的名义起诉张乙、李某给付抚养费。

【分歧】

该案中，张甲的法定代理人应如何确定？一种意见认为，张甲的父母是其监护人，故应由他们作为法定代理人。第二种意见认为，本案中外祖母已实际负责原告的生活起居，其作为具有监护资格的其他亲属，同样具有身份上的特殊关系，且已成为实际履行监护职责的监护人，应由其作为法定代理人。

【评析】

笔者同意第二种意见。

本案中，张乙与李某系张甲的亲生父母，二人虽已离婚多年，根据我国法律规定二人仍系张甲的监护人无疑。而实际情况是，二人都拒绝履行监护职责，是外祖母吴某负责张甲的生活费用，现外祖母无力承担，只能以张甲为原告，自己为法定代理人起诉张乙、李某给付抚养费。

依民事诉讼法的规定，监护人才能作为无诉讼行为能力人的法定代理人，本案若机械地适用该规定，那么张甲的父母将身兼原告、被告双重身份，违背了当事人对抗这一基本诉讼法理，而且有可能损害被监护人的合法权益，与设立监护制度的初衷相背离。显然，在子女诉请父母给付抚养费时，父母是不能作为法定代理人的。

那么如何确定法定代理人，才能及时有效地维护张甲的利益呢？对此，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十七条规定，可以由具有监护资格的人协商确定，协商不成的，由法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。因为具有监护资格的其他亲属与监护人一样具有身份上的特殊关系，在监护人不履行监护职责时可以“替补”为监护人，由此也符合监护制度以被监护人利益为第一位的基本原则。具体到本案中，张甲的外祖母吴某具有监护资格，并一直承担着监护职责，已成为实际履行义务的监护人，且已代为起诉，因此，法院可直接指定吴某为张甲的法定代理人。

需要注意的是，外祖母作为本案的法定代理人，并不是取消了张甲父母的监护人资格，因为取消监护人资格，需要由相关人员向法院提出申请，才能进行处理，本案中并无相关人员提出该项申请。这样做仅是为了诉讼的进行和维护被监护人利益的权宜之法。张甲之父母仍然是其法定监护人，仍应尽监护之责。