清官难断家务事，在每年最高人民法院公布的全国法院审理民事一审案件情况统计表中，婚姻家庭、继承纠纷案件比重一直居高不下，以2009年为例，婚姻家庭、继承纠纷案件收案1379692件，占全部民事案件的23.4%。当家务事在婚姻家庭这个小范围里理不清时，人们就迫切需要一把尺子，丈量与自己最亲密的人之间的关系。最高人民法院在2001年《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）修订后，于2001年与2003年陆续出台过两个司法解释，但随着社会发展新问题不断涌现，例如婚前按揭购房属于个人还是共同、夫妻单方举债是其个人债务还是共同债务、父母出资给子女购房算赠与单方还是双方、婚内所签离婚协议在离婚诉讼中对双方是否具有约束力、拒不配合做亲子鉴定的处理等等。

正如最高人民法院民事审判第一庭庭长杜万华庭长在中国法学会婚姻法学研究会2010年年会上所讲，“（制定新的婚姻法司法解释）其主要目的是解决实际问题，是以实际情况中发现的问题来起草，不追求司法解释逻辑上和体例上的完美。司法解释在构思的时候不是按照逻辑体系来进行的，而是以实际生活中出现的问题为我们的研究对象，寻找解决这些问题的方法和措施。这是我们起草司法解释三要考虑的问题。”最高人民法院对这些问题做出解释的初衷是平复社会矛盾，平衡社会利益冲突。

通过对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（（以下简称《婚姻法解释（三）》）起草制定过程的比对分析，发现一些未尽问题剖析如下：

一、《征求意见稿》中消失的两个实践中较为突出的问题

1、为解除婚外同居关系约定的补偿。

（2008年12月稿）有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款形式确定补偿金，一方起诉主张另一方支付该补偿金的，人民法院不予支持。

（2010年5月稿）有配偶者与他人同居，一方因解除同居关系起诉要求支付补偿金的，人民法院不予支持；一方支付补偿金后反悔主张返还的，人民法院亦不予支持，但配偶以侵犯夫妻共同财产权为由主张返还的除外

（2010年6月稿）有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，同居一方起诉要求支付该补偿的，人民法院不予支持；有配偶者支付补偿后反悔主张返还的，人民法院亦不予支持，但配偶以侵犯夫妻共同财产权为由向同居一方主张返还的除外。

（210年11月征求意见稿）有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。

在《婚姻法解释（三）》起草制定过程中，受社会公众关注度最高的就是有关婚外同居关系解除后财产如何处理的问题，为什么正文删除了这条？

社会现实中的婚外同居情况十分复杂，有些是明知对方有配偶而与之同居的，而由于我国目前婚姻登记信息未能全国联网且并不对个人查询，造成有些是不知道对方有配偶，也就是“被小三”情况也普遍客观存在。在结束同居的财产协议中，有些人以个人财产解决偿还问题，多数情况是隐瞒手段以夫妻共同财产解决，如果是该笔补偿是用夫妻共同财产来支付，则侵犯了夫妻共同财产，侵犯了另一方配偶对夫妻共同财产的处置权，因此，“小三”应当返还。但返还的范围是全部还是一半呢？该条又规定的“支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持”是不是和“合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理”矛盾呢？我们理解，如果与他人同居的有配偶者使用的是自己的个人财产支付的补偿，那么其反悔主张返还的，人民法院不予支持。简单的条文难以涵盖如此复杂之问题，所以对于此类问题的解决需要进一步研究。

杜万华庭长已经表态，在今后地司法审判实践中人民法院应坚持的基本原则是：维护社会主义道德风尚、善良风俗；维护社会主义条件下婚姻家庭的稳定；妇女儿童的合法权益；当事人在法律上的合法权益也要维护。目前同案异判现象突出，期待尽早以案例指导制度加以统一。

2、夫妻一方以个人名义举债问题的处理。

（2008年12月稿）第十四条 离婚时夫妻一方就婚姻关系存续期间以个人名义所负债务主张夫妻双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务用于夫妻共同生活。

（2010年5月稿）（第十条）夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务，一般应认定为一方的个人债务，但有证据证明夫妻双方有共同举债的合意或所负债务用于夫妻共同生活的除外。

（2010年6月稿）（第十条）夫妻一方以个人名义举债的处理

婚姻关系存续期间，一方因家庭日常生活需要所负的债务为夫妻共同债务；超出家庭日常生活需要所负债务按照一方的个人债务处理，但债权人或举债的夫妻一方能够证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营的除外。

（210年11月征求意见稿）第十八条离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。

夫妻一方以个人名义举债的处理本来是此次制定《婚姻法解释（三）》的重点所在，在离婚诉讼中，经常出现一方当事人持已生效的债务纠纷民事判决书或调解书，主张该债务为夫妻共同债务，而另一方当事人则主张该债务系伪造或者为举债一方的个人债务，如何认定对当事人权益影响很大。

婚姻关系中产生的债务性质，从《婚姻法》第四十一条规定来看，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”。一般认为有两个判断标准：一是夫妻有无共同举债的合意，如果夫妻举债系双方共同意思表示，不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为夫妻共同债务；二是该债务是否用于夫妻共同生活。

在此前制定的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（（以下简称《婚姻法解释（二）》）中的第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明债权人知道或应当知道夫妻实行分别财产制的除外。因此，如果没有两种除外的情形，可以根据一方当事人提交的债务纠纷生效法律文书，直接推定该债务为夫妻共同债务。但在现实中，一方伪造债务侵害对方利益的情况时有发生，《婚姻法解释（二）》中的第二十四条饱受诟病。

所以就有意见认为简单将婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，会导致一些当事人恶意伪造债务，使婚姻充满风险。故举债一方应当证明该债务用于夫妻共同生活或夫妻有共同举债的合意，否则只将生效法律文书确认的债务认定为一方的个人债务，但这样一来，现实中夫妻恶意串通讨债的行为，债权人的利益又难以保障。

但是在司法审判实践中，离婚诉讼中的证据规则存在到底是谁负有就债务用于夫妻共同生活举证的义务，既维护民事活动中的债权人的利益，又保护婚姻关系中的弱势群体利益，仍需继续探讨。

二、《婚姻法解释（三）》草稿制定过程中曾经被列入研讨的问题

1、中止行使探望权问题。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，如果一方申请中止另一方行使探望权发生在案件的执行程序中，应在执行程序中予以解决；如果之前没有形成诉讼，一方起诉要求中止另一方行使探望权的，人民法院应当受理。

2、婚内夫妻之间的赔偿问题。婚姻关系存续期间，当事人约定实行分别财产制的，一方

以人身、财产受到损害为由要求对方进行赔偿的，人民法院可予受理。

3、离婚案件中的人身保险问题。离婚案件涉及分割以夫妻共同财产投保的人身保险时，

一方为投保人并以自己或其他人（配偶和子女除外）为受益人，应给予另一方相当于保险单现金价值一半的补偿。

4、如何认定继父母与继子女间形成了抚养关系。《婚姻法》第二十七条所称的“继父或继母和受其抚养教育的继子女”，是指继父或继母负担继子女的全部、部分抚养费或继父、继母与继子女共同生活尽了抚养教育义务，并且抚育时间超过五年的情形。

5、分居期限的认定。一方以感情不和分居满两年为由请求离婚的，夫妻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致分居期限的中断。

6、同居关系、无效婚姻不受法律保护。(第二条)男方以同居期间的财产、子女抚养纠纷提起诉讼或请求人民法院宣告婚姻无效的，不受婚姻法第三十四条的限制。

7、对“忠诚协议”效力的认定。

（2008年12月稿）离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。

（2010年5月稿）夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

这其中尤以“忠诚协议”问题最为突出。近年来，随着夫妻双方签订“忠诚协议”的增多，离婚时以违反“忠诚协议”为由要求对方履行的诉讼日渐增多。从两稿截然不同的表述即可看出，“忠诚协议”问题自2001年婚姻法修改后上海第一例此类案件出现后争论一直没有停止。

第一种观点认为，《婚姻法》第四条规定，夫妻应当相互忠实。《婚姻法》第四十六条规定，因一方过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。应当予以支持。这不仅符合我国现行《婚姻法》第4条的精神，也符合民法的私法自治原则，并且，该协议既未违反社会公共道德，也未破坏社会的公序良俗，因此，人民法院承认该忠诚协议有关财产赔偿约定的效力，既符合婚姻法规定的精神，又符合社会主义婚姻道德的要求，也未破坏社会公序良俗，可以保障《婚姻法》有关“夫妻应当相互忠实”规定的实现，有利于弘扬夫妻相互忠实的道德风尚，有利于维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，促进和谐社会的构建。

反对观点是认为是带有感情色彩的身份关系的协议不能简单按照民商事合同对待，如果赋予“忠诚承诺书”以法律效力，鼓励婚姻当事人在结婚前缔结这样一个协议，以“拴住”对方，势必增加婚姻的成本，也会使建立在爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，成为类似商人买卖中的讨价还价。以上海市高级人民法院的审判意见为代表，《婚姻法》第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，对夫妻双方签有忠实协议，一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院应不予受理。夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，不予支持，但是如果确实构成过错，可根据《婚姻法》第四十六条规定以当事人请求判决过错损害赔偿。

《婚姻法解释（三）》从第一稿的支持，到后来的否定，再到征求意见稿、正式稿的空缺，充分显示出了两方观点谁也没有占据上风，最高人民法院决定暂时搁置，留待实践中再去慢慢观察效果，争取将来达成共识后在写进司法解释或立法。

就在不久前，北京市第一中级人民法院审理离婚案件判决某海归博士依婚前财产协议中的“忠诚”条款赔偿对方80万元又将“忠诚协议”问题推上风头浪尖。

三、留有遗憾

《婚姻法解释（三）》数易其稿，如今出台，但仍然有很多大家关注的问题尚未涉及，司法审判实践中同案异判现象仍然存在。例如，离婚时对于子女名下的财产如何处理问题；在双方关系认定为事实婚姻情况下，如果一方主张解除，一方坚决不同意，法院调解不了，能否直接判决不准离婚？祖父母探望权问题；一次性买断工龄款的性质问题；以一方名义购买的经济适用房，在离婚时该怎样进行分割；婚姻关系存续期间，当事人约定实行分别财产制的，一方在婚内以人身、财产受到损害为由要求对方进行赔偿的，法院是否受理等等问题。

“家事无小事”，有人说，《婚姻法》的修改难，难在人人都有发言权，人人都可以从不同角度、特定身份、所处阶层提出问题、发表意见。希望通过在这次全民关于《婚姻法解释（三）》的讨论中，能极大推动今后我国婚姻家庭法制的建设。