《婚姻法司法解释（二）》第十六条的相关规定，在涉及到股权分割时，条文中阐述的是“出资额”，而非“股权”。但是根据现行《公司法》的相关规定，股东有权转让的是股权，而不是出资额。其实，更为正确的说法是“股权”的转让，而非“出资额”的转让。出资额仅指公司成立时股东缴纳的资本数额，它确定了股东在公司注册资本总额中所占的比例。当股东认缴出资后的法律后果就是“出资”的财产所有权转给公司，股东获得的就是股权，表现为股东对公司享有的各项权利。那为什么会出现《婚姻法司法解释（二）》和《公司法》表述不一致的情况呢？主要是因为《婚姻法司法解释（二）》是在新公司法尚未进入修改议程，旧公司法基于对公司法人财产权的错误理论认识而导致立法混乱，即认定股东认缴投资的所有权仍然属于股东所有。实质上股东履行了“出资”的义务，公司作为独立的法人对该“出资”享有所有权，而股东享有的是“股权”。

   离婚时涉及的股权分割的法律依据主要是《婚姻法司法解释（二）》第十五条和第十六条的规定，但该规定都是基于夫妻协商一致的基础上的。然而，在司法实践中处于离婚边缘的双方很少能达成一致意见，有的选择分割股权，有的选择以分割股权价值的方式实现共同财产的分割。两种方式各有优劣，离婚的双方需要根据客观实际做出对自己有利的决定。

（一）分割股权

   1、分割股权的优势

   分割股权的优点在于程序简单，快速高效，而且还可以成为公司股东，可以参与公司的经营，享受公司后续发展所带来的红利。

   2、分割股权的劣势

   （1）需要受其他股东过半数同意和优先购买权的限制

   根据《婚姻法司法解释（二）》第十六条的规定，非股东配偶一方若想成为公司股东，需要受到其他股东过半数同意并明确表示放弃优先购买权的限制。如若其他股东不同意非股东配偶一方成为公司股东，则需以同等价格购买该股权。假使其他股东与股东配偶方串通的，则非股东配偶一方很难成为公司的股东。

   （2）股权价值波动，收益不确定

   取得公司的股权后，需要承担公司运营收益带来的风险。在经济发展向好时，收益较高，而当经济下行时，股权的价值跌落，公司甚至资不抵债、破产清算。

   （3）不利于公司“人合性”的维系

   股东间互为信任是公司发展的关键。有限责任公司兼具人资两合的性质，股东之间较为熟识，一般为亲戚或朋友。非股东配偶因分割股权而成为公司股东的，很容易受到其他股东的排挤，或者容易为其他股东左右，行使股东权利时会受到一定的限制。

   在婚姻案件中，夫妻之间的关系恶化到需要起诉离婚的阶段，矛盾一般都较为激烈。情分已尽，夫妻互相之间怨恨较多。因此，若分割股权而使两人都成为公司股东的话，在行使表决权时，一方可能并不能做到以公司的利益为重，反而利用公司股东的身份“泄私愤”。针对家族型的公司，已经离婚的两人同时作为公司股东，很可能导致公司陷入僵局，决策机制失灵。

（二）分割股权价值

   1、分割股权价值的优势

   即由一方根据股权的价值给予另一方相应金额的补偿。现金补偿的方式优势在于“落袋为安”，对于非股东配偶一方较为保险。除此外，也不用受到其他股东过半数同意和优先购买权的限制，更不用与前妻（夫）共事，可以说，该种方式让人较为“省心”。

   2、分割股权价值的劣势

   （1）不能享受公司发展带来的红利

   股权的价值升值幅度比较高，如果公司运营发展较好的话，其价值可能呈几十倍增长。因此，如果选择价款补偿的方式，则不能享受股权溢价的好处。

   （2）股权价值难以确定

   公司成立后，股东的原始出资额会随着公司运转有相应的变化，发展势头良好的，股权就会实现增值。然而，非股东配偶一方在调取年检资料时，会发现公司很少有盈利的现象。公司向工商局、税务局提交的财务方面资料，可以说基本上都是“应付”检查的，不能如实地反映出公司的经营情况和公司的盈利。

案例  公司花巨款买房，却未入账

   一起房产买卖合同无效案件。我们代理男方江某，女方是陈某。二人婚姻关系不睦已久。涉案房屋是在婚姻关系存续期间购买，当时房屋总价款是800万。如今，房屋总价值已上升至1500多万元。陈某在夫妻关系恶化期间将房屋转卖给北京A公司，售价为280万。

   在庭审过程中，A公司为了证明自身系善意取得，告知所签订280万房款的合同是应付税务局，为了少缴纳税款而确定的。实质上A公司与陈某还有另一份合同，证明售价确实是1600万，属于市场价格，没有偏低。

   但随着案件的进一步推进，对方提交的证据显示房款并非由A公司支付，而是员工支付的。可是，在面对如此巨额款项的支出时，A公司的财务报表竞没有该笔巨额交易的财务记录。这是相当可疑的，对方很有可能是借着房屋买卖合同的名义转移夫妻共同财产。

   如果1600万的售价是真实存在的，那么，公司的资产总值肯定会增加的，同时，现金流肯定会相应减少。然而，该公司的财务报表中对此没有任何显示，虚假交易的可能性很大。后来，法院认可了我的观点，认为其交易过程（A公司在支付100万后即办理了过户登记的行为、A公司购房时未与中介机构签订居间合同以及付款方式等）与正常的交易惯例并不相符合，且A公司的财务账册中并无购置该房屋的记录，故法院不能认定A公司与女方陈某签订的房屋买卖合同系真实的交易，从而否定了A公司的“善意”，推定A公司与陈某存在恶意串通。对男方江某要求的确认陈某和A公司的房屋买卖合同无效的诉讼请求，法院予以确认。

   为了调查相关的财务报表，律师前往法院、工商局、税务局等相关部门跑了很多趟，磨合了很多次才取得成功。在代理该案件时，技术上也同等重要。

第五节  不同公司持股结构的股权分割实务

   公司持股结构不一，离婚时对于股权分割的难度也不一。有的是自然人直接持股，有的则是法人持股，还有存在集体持股的情况。持股结构的不同对股权分割的影响也不同。

1、自然人直接持股

   自然人直接持股，是由一个或多个自然人共同持股公司的股权。该类持股方式在离婚时分割较为容易。持股配偶的一方持有多少股权，另一方只要均等分割即可。但对于有限责任公司而言，如果非股东配偶一方愿意成为公司股东的，则会受制于《婚姻法司法解释（二）》第十六条规定的“过半数股东同意”和“优先购买权”的限制。如果其他股东愿意购买该部分股权的，那么非股东配偶一方可以就该股权转让所获得的价款进行分割。

2、法人持股

   法人持股，一般是由自然人持股某投资公司，再由该投资公司持股目标公司。该类持股方式在离婚时分割较为复杂。持股配偶的一方通过投资公司持有目标公司的股权，通常只能要求分割该投资公司的股权。由于法人的独立性，目标公司的股权并不能分割。如果该投资公司是设立在香港的，那么，在境内提起离婚分割香港公司股权的话，即使判决了也面临无法执行的尴尬境地。因此，基于诉讼策略的考虑，对于那些财产主要在香港的当事人，最好还需要在香港再次提起离婚诉讼。香港实行的是夫妻财产分别所有制，配偶在婚姻关系存续期间的财产权是各自独立的，但对尽忠职守的妻子会给予合理的财产分配。在2008年以前对女方的这种“照顾”仅限于“合理需要原则”，但是在2008年，香港高等法院上诉庭审理的一起离婚财产纠纷中，法官明确指出“合理需要原则”已经不适应时代的发展，显失公平不再适用。为此，法官们根据英国2001年的一起案例，在处理离婚案的财产分配时应采用“公平原则”，即财产要平均分配给双方，除非一方有更好的理由。

3、集体持股

   集体持股，主要是指工会持股，也是职工持股。职工持股可以有效激发员工的积极性，将个人利益与公司的利益实现对接。很多有限责任公司也都借力于职工持股的方式获得了空前发展。

   可是，随着公司A股股改上市计划的推进，职工持股并不被监管部门允许。证监会明确规定，除少数经人民银行批准的金融企业外，上市前持股职工人数超过200人的，一律不准上市。存在工会持股、持股会以及个人代持等现象的公司也一律不准上市，除非上市前予以彻底清理。故而那些实行职工持股的公司为了上市，也不得不在上市前进行清理，有的公司甚至采取强硬措施将员工持有的股权转让给他人。在离婚案件中，曾经持有股权的职工离婚时，非持股一方的配偶可能会以当时股权转让价格过低为由而提起股权转让无效的诉讼。