原创 张琪 中国法律评论  

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

刊号：CN10-1210/D.

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张琪

吉林大学法学院博士研究生

女性作为家庭暴力最主要的受害者，其经验在司法裁判中往往被忽视，在司法裁判中书写女性经验不仅是基于弥补立法与司法局限性的需要，也是对女性人权的充分保障。女性经验的书写应当把握两个重点，一是女性作为经验叙述者的主体地位不可剥夺，二是法官作为知识生产者的地位不可忽视。作为经验书写的主体应当在实践中通过平等观及个人叙事的转向，尊重女性多样性的经验，防止本质化的个人叙事。

目次引言：问题意识一、为什么要书写女性经验二、女性经验在涉家暴离婚案件司法裁判中的书写主体三、如何在涉家暴离婚案件司法裁判中书写女性经验 结语

本文刊于《中国法律评论》2020年第4期思想栏目（第102-115页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。

引言：问题意识

在调整私生活身份关系的家事司法体系中，离婚诉讼作为法律对身份关系的重新调整，不可避免地带来主体间情感与伦理的双重震动。有学者认为，家事诉讼的目标应当是保护婚姻和家庭，将关系破裂时的冲突减到最小，保护弱者利益，避免诉讼迟延，并且尽可能高效、低成本地完成诉讼活动。

涉家暴离婚案件对于受害者而言面临的不仅是身份关系的改变，还有对暴力行为事后救济的期待。最高法司法大数据离婚纠纷专题报告（2016—2017年）显示，在全国离婚纠纷一审审结案件中，14.86%的夫妻因家庭暴力向法院申请解除婚姻关系，65.81%的案件的判决结果为当事人双方继续维持婚姻关系；在全国离婚纠纷涉及家暴的一审审结案件中，有91.43%的案件是男性对女性实施家暴，可见女性仍然是婚姻暴力中的主要受害者。

女性常常面对这样的疑问：司法裁判中法官为何对女性经验的理解与女性自身诉求是如此不同，以致受暴女性的权利难以得到相应的救济。无论是《婚姻法》还是《反家庭暴力法》都将体现家事法理的平等、和睦、文明的婚姻家庭关系写入立法目的，然而，理性且中立的法律如何保障女性人权的完整性，司法裁判又是如何书写女性经验的呢?本文试图通过分析涉家暴离婚案件的司法裁判，从中寻找那些被忽略和遗漏的问题，从而去回应司法应如何呈现女性经验，如何保障女性经验的实现。

为什么要书写女性经验

（一）为破解司法在防治家庭暴力上的局限性提供理论和经验支撑

我国通过《婚姻法》与《反家庭暴力法》从立法角度对家庭暴力行为进行了规制，通过预防制止家庭暴力及确立保障离婚自由的立法价值取向，为已婚受暴女性提供了司法救济的援引。但在司法实践中，受暴女性常常会面临这样的问题，即司法裁判与女性对自身经验的理解犹如两条平行线缺乏交集。

本文从中国裁判文书网随机抽取了2018年涉家暴离婚诉讼案例3505件，其中3209件由女方提出，占91.6%。在这3209件由女性提起的涉家暴离婚诉讼中，经过审理最终认定其中3106件的原告不是过错方，即女性的过错率仅为3.2%。对于非过错方和受害者的女性，司法裁判又是如何就其诉求进行反馈的呢？

以3209件女性提出的涉家暴离婚案件为样本，其中支持原告诉讼请求的仅占21%(见图1)。司法判决（排除缺失样本）仅有913件判决双方解除婚姻关系，占28.45%(见图2)，仅有131件案件的家庭暴力事实得到法官认定并构成双方感情破裂的认定依据。从司法判决来看，家庭暴力行为不仅未能受到普遍规制，女性的离婚诉求也往往未能得到正视，最终导致“女性所说”与“法官所写”缺乏交集，以致女性的权利难以得到保障和救济。

图1   判决中是否支持原告诉讼请求情况分布

图2   判决中婚姻关系处理分布

从样本中100%的离婚诉求相较于28.45%的判决离婚实际发生率以及不到5%的家暴事实认定率，可以得知，受暴女性的司法处境遭遇着家庭暴力认定难及离婚诉求实现难的双重困境。家庭暴力类型化的立法规制并不能概括女性实际的受暴经历，司法实践中所展现复杂多样的女性经验往往超越了法律规范对于女性经验的理解，这就造成了事实、理论、制度与实践之间的转化难题。

通过案例分析我们可以归纳出作为原告的女性在案件中诉求主要集中在以下三方面：一是要求对家庭暴力行为进行认定，二是要求确认婚姻关系解除，三是要求确认抚养关系及离婚后的相应救济。

对于受暴女性而言，无论是通过司法权威制止家庭暴力，还是通过其重塑家庭生活，亟待解决的问题应当是对自身生命安全的保障。安全权是一项重要的基本人权，同时也是实现其他权利的基础，因此我国《反家庭暴力法》规定了“人身安全保护令”的特别制度，以确保家庭暴力中的受害者在一定时间空间范围内与施暴人保持距离，实现维护自身安全的目的。

同时，安全权也是发展权实现的基础，在实践意义上，安全意味着人的生命、财产、健康得以维护，个人依法作出的预期得以实现。这意味着只有主体的安全利益得到保障之时，才能更好地实现自身发展的目标。因此本文认为，司法实践的首要目标应当是保障受暴女性的人身安全。

然而实践中，受暴女性的人身安全的实现往往受限于司法在防治家庭暴力上的诸多局限，本文认为主要可以归纳为以下三点。

首先在于对家庭暴力僵化的认定模式。现行《反家庭暴力法》第2条规定：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”立法的抽象规制必不能穷尽家庭暴力之类型，司法裁判中法官往往由于欠缺对女性经验的考量及对相关家庭暴力理论的理解偏差，导致法律文本的机械援引，最终导致家庭暴力行为的僵化认定。例如，部分法官将《反家庭暴力法》第2条规定作为家庭暴力行为的定性依据，在实践中以形式要件取代实质要件，将可视性、周期性、控制性作为家庭暴力法律定义的基本特征，照本宣科式地进行文本套用，造成明显的司法正义失衡。

以九江市中级人民法院（2018）赣04民终1187号民事判决书为例，法院在作出对施暴人家庭暴力行为不予认定的同时做了这样的陈述：“大多数家庭暴力行为呈现周期性，并且不同程度地造成受害人的身体或心理伤害后果，导致受害一方因为恐惧而屈从于加害方的意愿。本案，原告所述殴打事件，究其原因系因家庭琐事引起，被告存在轻微暴力行为，同时也给原告的身体造成了伤害，但其不具有家庭暴力的上述特征，不应认定家庭暴力。”再以镇江市丹徒区人民法院（2018）苏1112民初2548号民事判决书为例，法院在对家庭暴力行为定性时指出：“根据原告在庭审中提出被告存在家庭暴力的情况，家庭暴力行为应当是一种持续的、长期的行为，夫妻间偶尔的打骂不构成家庭暴力。”

以上两个案例体现了家庭暴力行为认定中的典型问题，即在对行为是否符合家庭暴力的判断上过于关注形式要件而忽略了其实害结果。但在实践中，家庭暴力行为常常被限缩为家庭中的合理暴力——家庭琐事中的肢体冲突和夫妻间的偶尔打骂，法官在进行“依法说理”的过程中，忽视了受暴女性的现实处境。

《反家庭暴力法》第1条规定了其立法目的：“为了预防和制止家庭暴力，保护家庭成员的合法权益，维护平等、和睦、文明的家庭关系，促进家庭和谐、社会稳定，制定本法。”其立法原意是保障家庭中每一个个体的人身平等与安全，而部分裁判者僵化的认定模式却明显脱离了立法原意。从女性实际经验出发，家庭暴力类型不仅限于强制控制型暴力，还包括抗衡型暴力、情境暴力、分离暴力。

这也正如社会学家埃文·史塔克（Evan Stark）所言，法律制度对个别暴力事件的关注掩盖了许多细微且持续的非暴力手段实施强制控制。如果法官不能意识到女性经验和法律之间的语言和含义转换的重要意义，则不能预见到这些概念成为法律定义内的基本特征可能对受暴女性造成怎样的影响。

除却定义式的证据认定问题，司法实践中有关被告损害行为与损害结果之因果关系的认定往往导致原告举证责任畸重，例如，铜川市宜君县人民法院（2018）陕0222民初108号民事判决书写道：“对于原告提出的被告对其实施家庭暴力，致使其脾脏破裂实施脾脏摘除手术，本院认为，原告提供的证据只能证明其脾脏破裂做手术的事实，无法证明该事实系被告家暴行为所致，故不予认可。对原告提供的报警回执仅能证明其报警的事实；其提供的保证书虽被告对该证据无异议，但该证据为打印版且无被告手写签名，不足以证明其内容系被告本人对自己行为的陈述和认可，以上报警和保证书的证据均无法证明被告对原告实施家暴的事实；综上所述，原告所提供的证据不足以证明被告对其实施家暴致使双方感情破裂的事实，且无其他证据相互印证。故对原告诉讼请求不予支持。”

本案中法院对原告提供的手术情况、报警回执及本案被告无异议的保证书的证明性均予以否认，但实际上根据盖然性证据规则，对本案的家庭暴力行为认定并不存在疑难问题。

司法在防治家庭暴力上的局限性，其次在于家庭暴力是否构成法官认定双方感情破裂的充分条件。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（〔1989〕38号）指出：“人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。”

其中指出了要同时根据婚姻法的有关规定和审判实践经验判定当事人双方是否感情破裂，但实践中，司法说理的逻辑分析体现出，法官对夫妻感情破裂的说理模式不仅存在自相矛盾的情况，也违背了常人的情感认知。

例如，白银市平川区人民法院（2018）甘0403民初761号民事判决书写道：“法院认为，庭审中原告提交的《家庭暴力告诫书》，虽能证明被告对原告有家庭暴力行为，但不能证明夫妻感情确已破裂的事实。法院认为原、被告之间的夫妻感情因被告的行为存在裂痕，但尚未彻底破裂，原告亦未提出夫妻感情破裂的有效证据，故对其诉讼请求，本院不予支持。”

大同市大同县人民法院（2018）晋0227民初106号民事判决书写明：“原告诉称被告拿家中充电器线和电饭锅电线两次勒住原告脖子实施家暴，原告及时报警，被告才停止暴力行为。法院并未对家庭暴力行为进行认定，认为双方感情有可能和好，结合被告不同意离婚的意见。指出原告提起离婚请求并未提供感情破裂的证据予以证实，故判决双方不准离婚。”

承德市承德县人民法院（2018）冀0821民初3079号民事判决书写道：“被告经常对原告实施家庭暴力将原告打伤，因原告未能提供充足的证据证明夫妻感情完全破裂的程度，故原告要求与被告离婚的诉讼请求本院不予支持。”

图3   判决中法官认定夫妻感情破裂情况分布

通过从样本生成的法官认定的双方感情破裂情况（见图3）可见，法官认定夫妻感情尚未破裂的占67.16%；家庭暴力致感情破裂的仅占4.08%。

结合对个案分析，在不准离婚的判决中法官认定感情破裂的情况共分三种：

一是确定被告行为构成家庭暴力，但并不认定为情感破裂之充分条件；二是不对原告提出的家庭暴力证据进行事实认定，在裁判部分隐去家庭暴力词语，依据其他因素例如分居未满两年等判决不准离婚；三是认为家庭暴力构成感情破裂之充分条件，但认定原告证据不足以证实暴力行为发生。

这就解释了如图3所示，为何家庭暴力致感情破裂的司法认定率仅占全样本的4.08%。相关案例向我们揭示了司法实践中不容忽视的问题：

一是什么证据才能被认定为感情破裂的证据，这种对证据的要求是否具有可实现性，是否变相加重了原告的举证责任，是否变相证明只有双方均同意离婚才能确实证明双方感情破裂；

二是家庭暴力认定在司法确认阶段的消减，司法机关当如何落实在《反家庭暴力法》中所规定的相应保护义务。

司法在防治家庭暴力上的局限性，复次在于救济手段不足以弥补女性实际伤害。司法裁判属于对家庭暴力的事后救济手段，除却对家庭暴力行为进行合乎情、理、法的司法反馈外，还要充分考虑判决后一系列的伦理关系与社会关系的重建。例如，对于判决不准原被告离婚的案例中，如何在继续维系的婚姻关系中保障受暴女性及其未成年子女的相关权益？以武汉市武昌区人民法院(2018)鄂0106民初441号民事判决书为例：“原告诉称被告多次对家中物品进行打砸，并将原告掐至晕厥，且从2016年12月第一次起诉起，被告未给过儿子生活费、抚养费，系原告一人独立抚养孩子。”

凡此种种问题，不能一一尽述，在多样态的受暴女性权益保障缺失的表象下，其问题的实质在于女性经验普遍被家事司法系统最小化。

法国哲学家雅克·德里达（Jacques Derrida）认为正义具有不可能性，并举出存在三重决断困境阻碍朝向正义的可能，其中第三重困境“阻隔认识地平线的紧急状态”是指正义的决断必须汇集更多的知识与信息，在更广阔的维度与平台上反思，但是正义的决断却总是处于紧急的状态之中，没有足够的时间作出全盘的把握，这就是阻隔认识地平线的紧急状态。因此，正义总是被延搁，正义的到来只是在未来。

这也恰如法官在此类案件中面临的裁判难题，即需要在相对较短的时间内将对人有深远意义的婚姻问题作出决定，将所说的“小骚扰”或“婚姻纠纷”与公认的家庭暴力形式之间进行严格区分，从而判断当事人的婚姻是否应当维系。以上案例向我们呈现了司法实践在防治婚姻暴力问题上的功能与制约，仅仅依靠法条主义不能填补抽象法律关系调整的漏洞，家事司法裁判不仅仅是简单的概念输出，将人与人之间的关系抽象化成法律概念关系。

忽视个体经验的概念化的思维极易造成僵化的裁判，阻碍司法正义的实现。受暴女性的法律现实处境一再提醒司法机关应当高度重视受暴女性的经验，方能使当事人在每一个司法案件中感受到公平正义，通过严格司法、公正司法与和谐司法获得真实的安全感。

（二）女性人权发展的迫切需要

诚如上文所述，女性在司法实践中展现的复杂的自身经验对司法正义的实现提出了更高的要求，其不仅是对个别女性经验的关注，更形塑了司法对女性人权保障的具体形态。从当代家庭发展角度看，家庭已经不单纯是以物质生产为目的组成的联合体，而是从一个自给自足的制度转化成实现个体发展的载体。家庭中独立主体的出现和发展，使家庭法在发展中有了更高的目标和追求——“拥有家庭的人权”——受到国家所保障的人们追求幸福的权利。

但基于传统及现实的原因，家庭至今仍是女性人身安全最容易受到威胁的场所之一，家庭暴力因具有相当的隐蔽性以致受害人难以寻求获得有效救济。女性是家庭暴力案件中最主要的受害者，关注女性经验实际上是保障其基本人权的内在要求和应有之义。家庭暴力不仅侵犯了女性的家庭生活权，还侵犯了女性免受身体完整性侵害以及免受有辱人格对待的权利。

从实现个体发展的角度来看，人身安全保障作为先决条件其重要性不言而喻，正如庞德（Pound）所认为的，“人们对普遍安全享有的至高之社会利益，作为一种和平与秩序利益，它指明了法律的来由，引导人们为人类行动一定程度有序化需求某种可靠的基础，此秩序应限制官方与个人之恣意，确保一种稳定牢固的社会秩序”，而女性的人身安全无疑成为制约女性发展的重要因素。在涉家暴的司法裁判中有效保障女性人身安全应当是其最低限度的要求，因为如果女性被迫把自己的注意力转移到生存与安全方面，将难有余力根据自我的价值观和信念而实现其对美好生活的构想。

现有的司法程序和裁判机制不仅不能满足受暴女性免受暴力伤害的诉讼请求，司法机关所能提供的资源对受暴女性的人权发展来说更是远远不够。许多家庭暴力的幸存者需要获得更多资源去帮助她们弥补家庭暴力带来的伤害和重建未来的生活，这种寻求某种补偿的自主权要求再次反映了人权的潜在动力。

美国哲学家玛莎·努斯鲍姆（Martha Nussbaum）通过其人权理论为增强女性能力的议价进路（Bargaining Approaches）提供了三项原则：（1）选项的重要性：使婚姻不是女性的唯一选项；（2）可见贡献的重要性：在离婚法改革中改变女性在家事劳动的价值，因为其重要性往往被低估；（3）个人自身价值感的重要性：提升权利理念，尝试人生更多可能性。由此可见，增进受暴女性的发展能力也是女性人权发展的内在要求。

中国共产党第十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》首次明确要求“坚持和完善促进男女平等、妇女全面发展的制度机制”，将妇女全面发展纳入完善中国特色社会主义制度中。

女性全面发展的重要性不言而喻。正如张文显教授所认为的：“日益增长的女性发展诉求是新时代社会主要矛盾深刻变化在女性共同体身上的集中体现，是女性美好生活新需要新期待的必然反映，女性发展问题最终要归结于宪法法律，依靠法治引领和保障来解决。”

如何通过司法实践为女性构建一种美好生活，帮助女性在离婚诉讼发生后有效保障自身权益，引导女性从家暴阴影中走出而愉快地实现自身发展，这就意味着涉家暴离婚司法不仅仅是一种社会偏差行为的治理，更是女性发展权的内在要求。司法实践应当结合女性经验，将提升女性幸福感作为司法裁判的更高追求，从人权保障的高度转变司法理念、创新司法模式、提升司法质量。

女性经验在涉家暴离婚案件司法裁判中的书写主体

（一）作为经验叙述者的主体

美国著名的女性主义法学家麦金农（Catharine A. MacKinnon）教授曾发出这样的疑问：“法学是有关生活与法律关系的理论，法律的生命在于经验，到底是谁的经验？”埃默里大学法学院的玛萨·法曼（Martha Fineman）教授也曾质疑：“为什么女性的生活与境况以明确具体教义的密集在家庭法之下，但改革丝毫不反映女性生活和这一重要事实的关系。”

这两个疑问也同样留给当下涉家暴离婚诉讼的司法实践：法官究竟当以受害人为中心还是以加害人为中心？谁才是女性经验在涉家暴离婚案件司法裁判中的书写主体？

在婚姻关系中夫妻对于同一事件尚且存在各种各样不同的看法，更遑论对于夫妻感情破裂与否的判断，因此法官在司法实践中往往会在夫妻双方所提供的相互竞争的事实版本中陷入判断的困境，本文认为这种判断困境必须通过明确经验叙述者的主体地位予以解决。这也正如人类学家道格拉斯·霍兰（Douglas W. Hollan）教授所指出的那样：“无论我们对一个人的生活经历了解得有多么详细，如果不问他们自己，我们永远也无法确切知道这个人是如何体验某个事件。”

通过对上文所述3209件样本进行个案分析，我们可以发现女性原告在描述受暴经历时通常使用“不堪忍受”“令人发指”以反映自身经历的暴力程度。除此之外，在样本案例中女性原告诉称遭到被告威胁的有233件，多次被被告殴打的案件有986件，在由女性提起的3209件案件中原告均认为感情已经破裂。而与受暴女性强烈的离婚愿望以及家庭暴力痛苦相反的是，男性被告对于其暴力行为往往较多的通过使用“不存在原告所述情况”或是暴力行为系“家庭琐事”“一时冲动”进行辩解，且在样本案例中，被告认为双方感情并未破裂而不同意离婚的共计2708件。从法官判决及家庭暴力认定的最终结果看，法官的判决实际上是背离女性实际经验以及诉求的。

女性作为其本人的经验叙述者具有当然性，但为何女性作为经验叙述主体的地位在司法实践中被忽视？从传统哲学观点看，女性因其“非理性的本质属性”，既会作为认识的主体也会作为认识的客体被忽略，其本身未能被认识也未能成为认识者。

这就导致受暴女性在法庭上往往面临这样的困扰，即如何把私生活领域的实践解释得更加贴近法律的范畴，以避免其情绪化的语言或是细节的描述引起法官的不适以及不信任感。这种困扰的根源实际上源于基于性别的认识论不公，因为在不平等的社会权力分配中，法官对于当事人的信任分配很可能会基于性别歧视所导致的偏见而扭曲，从而造成一种认识上的非正义现象。这种基于性别偏见而产生的认知将会把受暴女性排挤出理性的认识者范畴，从而大大降低法官对其证言的信任感。

从这一点来看，对法官认知偏见的矫正必须要消除对受暴女性信任的屏障，重视女性对自身经历进行表述的个体化叙事，而无论这些叙事是否包含所谓的“非理性语言”。因为正是这些表达受暴经历的“情绪化的语言”才能真实的反映受暴女性的切身处境，使叙事重归适格主体的表述。

在涉家暴离婚案件的诉讼中，如果将女性经验书写主体转化为施暴者，那么结论通常是所有暴力行为都是合理化的或是可归咎于受害人，司法实践中受暴女性往往被指责为因其照顾失当方才导致被告实施暴力。例如，武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初6938号民事判决书写道：“法院查明，由于原告为增加家庭收入从事微商经营，对丈夫及子女照顾不周，为此被告再次动手对原告进行殴打”；或与被告有意见分歧方才导致暴力发生，这种后果潜在的假设就是家庭暴力具有合理性，妻子作为与被告生活的共同体有义务忍受一定程度的虐待，问题仅在于限度是否过当。

司法实践不应当是对家庭中失衡的性别权力的简单复制，即复写女性话语权力的受限。除却女性经验独立的个体价值及性别正义之外，受暴女性的经验叙述还可以使我们看到抽象性法律规范对家庭暴力受害者的保护盲区，受暴女性经验对家庭暴力类型的扩张起到了重要意义。

例如，沧州市南皮县人民法院（2017）冀0927民初2128号民事判决书写道：“法院查明，原告主张被告家庭暴力，原告生病时被告拒绝支付治病费用”。学理上将这种施暴者以经济控制的手法，限制家中女性成员就医权的行为归为家庭暴力中的经济暴力范畴，女性通过自己的经验向司法机关提出了完善其权益保障的申请，但究其结果如何，作为法律知识生产的主体，裁判者肩负了更为重要的责任。综上所述，女性作为适格的叙述主体，其身份、特征以及基于自身经验的叙述都具有不可替代的独立意义。

（二）作为法律知识生产的主体

法官在裁判中的首要动机是遵守适当的司法行为标准，法官的主要任务在于解决纠纷，其核心在于“依法”和“说理”。解决纠纷固然重要，但是理性地解决纠纷更为重要，裁判即是一种将理性以形式化和制度化的方式予以表达的机制。就其中立性而言，要求裁判过程不被可感知的个人利益所干扰。司法裁判的客观性要求法官应当作出价值无涉的判断，故法官常常为了避免发生非中立的立场，而往往忽略对女性经验的特殊观察。

在涉家暴离婚案件司法裁判中，法官不仅作为中立的裁判者，更是婚姻的干预者、资源的分配者及法律文化的建构者。如何在保护弱者利益的同时兼顾司法的客观理性，是连接法律与社会的基点。在富勒（L.L. Fuller）看来，裁判不应单单被视为解决纠纷的手段，其更应被视为一种社会归序方式。家庭关系对公共秩序的重要性不言而喻。

随着家庭结构的变化引导着家庭从理性经济合作组织向私人情感的国度过渡，抽象法律关系调整的滞后性要求法官在现有法律制度的安排下，重新构想法律，重新连接理论与实际。法官不仅是女性经验书写的受众也是女性经验转化为法律知识的生产主体。正如社会学家布鲁默（Herbert Blumer）所认为的：“法律虽然是中立的，但是法官如何定义婚姻暴力，会影响他如何对待婚姻暴力之施虐者和受虐者，如何对婚姻暴力下判决。如果仅从概念来理解制度，那么就将丧失观察个体经验与法律关系的能力。”

在司法实践中存在这样一种情况：法官基于对家庭暴力问题的难以判定或是以离婚结果为导向的现实需求，在司法文书说理的过程中隐去“家庭暴力”或是对暴力后果及其性质进行限缩，使用被动结构或者模糊男性实施暴力的主题。

以本文选取的2018年度女性作为原告提出的3209件涉家暴离婚诉讼为例，在裁判分析部分，涉及对家庭暴力进行分析的仅有463件；其原因在于在导致夫妻关系破裂的离婚原因中（见表1），相较于家庭暴力事实的认定难问题，夫妻关系中的长期分居、婚外情、重婚往往在事实认定层面更易被法官准确的识别判断。因此尽管家庭暴力作为样本案例中导致夫妻关系破裂的共性因素，但法官仍倾向于通过其他导致夫妻关系破裂的原因对其进行替代，以减少裁判中错判的风险。

表1   3209件涉家暴离婚诉讼中导致夫妻关系破裂的离婚原因

除此之外，法官在定义家庭暴力的过程中，过分强调将人身暴力与家庭暴力等同起来。但实际上，强调暴力的肢体损伤表现可能会强化司法对家庭暴力观念的定型，而将具有情感和经济虐待的暴力事件认为是次要的而非有害的。法官在判决中的司法语言歧义可能会导致受众潜意识的认识偏见，这种价值观和判决倾向远比案件本身具有更大的影响力。因此，在没有明确的法律规定对家庭暴力类型进行列举式细化时，如果司法拒绝对相关问题进行回应，那么女性很有可能会发现自己被排除在立法保护之外，从而造成司法对受暴女性权利保障的失能。

家庭暴力的话语消减与误读，不仅影响着女性现实的境遇，更是对社会上的家庭暴力行为产生可预测性的偏差。瞿同祖先生认为，在传统社会，殴妻事件之多且极其普遍，与其说是法律纵容的结果，不如说是法律因社会上殴妻事件之多且普遍才如此拟定。这种法律与社会的互动模式，展现了法律施加的直接的强制力和潜在的文化支配。法官在涉家暴的司法裁判中所作判决的目标不仅应当实现正义，而且应对诉讼当事人体现同情和关怀，应当意识到作为法律知识生产者的主体地位，同时也应当注意防止轻率离婚与弱势群体保护的价值位阶。

综上所述，从知识生产过程看，受暴女性与法官在女性经验的书写层面应当从自我封闭转变为开放互动，避免受暴女性与法官判决陷入“自说自话”的困境，重新认识二者同为经验书写主体的重要性。

如何在涉家暴离婚案件司法裁判中书写女性经验

（一）基于性别视角的平等观念转变

没有平等就没有真正的自由。没有家庭关系中的平等，家庭成员的自由选择和婚姻自由就是一纸空文。在家事司法领域，法官的平等观在很大程度上体现为双方诉讼地位平等、权利义务一致、财产分割公平；法院也会尽量在夫妻之间公平地分配损失，呈现了一种身份关系财产化的趋势。然而司法裁判不应满足于形式平等的短期目标，只有正确认识差异，才能在阐明事理、释明法理、讲明情理的同时对女性经验做出正确的理解从而作出适当的判决。

正如努斯鲍姆（Nussbaum）所认为的：“伤害女性的问题并不容易以平等来界定，因为社会和法官往往认为此类问题是由于自然选择或是女性自身选择造成的。这种选择往往被理解为一种性别的差异而非不平等。因此，形式平等的监护权分配和财产的划分，不足以补偿女性在家庭生活中不相称负担的影响。”

涉家暴离婚案件本质上既是一个平等问题，也是一个自由问题；但自由能否实现实际上仍取决于平等的实现。家事法规定了男女平等及婚姻自由，但这种形式平等的规定在实践中是否能真正书写女性经验呢，是否会成就一种“基于形式平等的不自由”？

从现阶段的司法实践来看，不管基于何种缘由，女性的离婚自由往往是“受限”的，这与男性的体验往往相反：一是由于涉家暴离婚诉讼中女性往往面临着利益冲突，即个体的自由发展与对婚姻的经济依赖；二是由于家庭成员对于女性作为照顾者的依赖不允许其走出婚姻。一项研究指出，受暴女性离婚自由受限的原因主要可归结为以下四点：文化压力、个人决定、财务压力、由施虐者施加的暴力威胁。当家庭暴力关系中的女性试图脱离暴力关系时，往往困惑于个体自由与关系利益的选择，而当司法介入这种选择时，其以何种思考为导向就决定了受暴女性能否得到实质意义上的平等与保障。

当代家庭法的法理发展是从“权利思考”到“效益思考”又重归“权利思考”的路径。但现阶段我国涉家暴离婚的司法实践往往体现了一种以效益思考为导向的路径，即被照顾者的利益优先于女性权利，例如，案件中如果施暴者出现年岁较大、身患疾病或是有无法独立生活的子女时，法院会倾向作出不准离婚的判决，无论案件中受暴女性诉求如何，家庭暴力行为是否被认定。

以神木市人民法院（2018）陕0881民初5859号判决书为例：法院查明事实部分确认了原告所陈述的在怀孕期间及哺乳期期间被告的多次殴打行为及现阶段分居事实的存在，但在裁判结果部分，法院对于原告要求依法判决被告赔偿暴力给原告造成的物质及精神损失不予支持。判决双方不准离婚的依据在于双方婚生女刚满一周岁，离婚对其成长产生不利影响。

以“保护弱者权利”为原则的家事法，往往忽视了受暴女性不仅独自承担家庭中的照顾义务，受到家庭暴力的同时她们还需要为自己以及对子女提供照顾和支持，但事实上，家庭暴力在很大程度上减损了女性的照顾能力。在实践中，受暴女性在遭受家庭暴力时，司法裁判有时却将重点转移到其照顾义务未履行的层面上，故判决中往往要求女性以感情为重，继续维持家庭关系，履行照顾义务。尽管面对着家庭暴力和物质上的不平等，在资源严重受限的情况下，受暴女性仍然试图积极保障自己和孩子的安全，但这并不意味着他们不需要支持与帮助。而部分裁判者往往受制于形式平等的理念，欠缺对受暴女性在离开暴力配偶期间和之后的支持。

司法裁判者应当意识到，在个案权力不平等的家庭生活中，基于男女的文化差异与生理差异的捆绑，女性的选择受制于特定的权力语境，这些往往是透过形式平等的平等观难以发现的。实际上使用了相同或平等的法律地位和法律标签仍旧无法抹去很多家庭形式之间的真正差异。女性被迫在受限制的结构和意识形态中做出“Giving Self”的选择，也就是努斯鲍姆所称的“适应性偏好”，即女性的选择并不是一种自主性的选择，而是受到外在因素调控之下的偏好。社会学家埃尔斯特（Jon Esther）在区分自主性偏好和适应性偏好时指出，前者是经过反思之下的审慎选择，并由当事人认可和同意，后者则因缺乏选择条件所形成的任命状态。在司法裁判提供的有限的资源和选项之下，她们所做的选择极有可能是“适应性偏好”而非符合她们真正利益的选择。

这使我们看到，面对着“女性经验”在裁判中的“失语”，法官在司法裁判中如果受制于形式平等的目标，那么就不得不面对形式平等的如下局限：一是形式平等不能帮助无法独立自主的女性，因为其生活被太多依赖性事务所捆绑；二是追求形式平等的女性主义没有解决女性的“隐形伤害”，这些伤害在传统父权社会被视为不值得规范或是补偿；三是形式平等限制了女性的发展，女性的发展目标应不限于达到平等。

实质平等注重关怀与照顾在司法中得到更大的表达，法官的平等观应当基于性别视角进行转变，从实质平等的目标出发，只有知道为什么，理解为什么，才能增进当事人的客观平等与主观幸福感，真正保障女性的权益。法官只有通过观念的转化才能意识到女性经验，实现对个体经验的特殊关切，帮助受暴女性通过司法救济自身的权利。

（二）个人叙事的转向

美国大法官波特·斯图尔特（Potter Stewart）曾说：“什么是猥亵，当我看到就知道那是什么。”麦金农质问：“从女性经验的观点而言，他知道当女人看到的时候知道什么吗？”在涉家暴司法裁判中，法官对家庭暴力的认知是规范化、客观化的，这就造成了司法实践与女性经验的脱节。如果说实质平等的目标侧重价值观导向，那么个人叙事就是一种具体化方法的应用，通过关注女性在裁判中的个人叙事提炼女性经验并加以转化，即女性经验的法理化。

其意义正如麦金农所认为的：“对全体女性的不利做出一点点改善，事实上是借由对每个个别女性的帮助而达成的。”涉家暴离婚案件的司法裁判不同于一般的家庭纠纷解决机制，只有通过实现对个体经验的特殊关切，才能使受暴妇女通过司法救济保障自身的权利，谴责暴力行为、照顾孩子利益以及通过司法排除性别权力带来的经济剥削。

在家庭暴力包罗万象的行为中，某些行为是外人不容易观察到的，它通常不是一个即时性的发作，而是一个持续不断的自我延续和加剧的循环；而且从对受害者的影响以及他们的反应与暴力本身一样多样。通过对相关案例进行分析，就家暴认定而言，法官对家庭暴力认知有两种偏向:一是侧重身体暴力，法官倾向于将暴力视为孤立的非文本化的事件，而不是涉及持续行使权力和控制的强制手段；二是侧重于事件而不是虐待行为的模式。

这些偏向性的认知固化了家庭暴力的司法判断标准，同时也暗示了本质化、同一化的女性经验，但实际上即使同为女性，她们的受暴经历也是多种多样的，只有充分了解个体的叙事经历、家庭暴力及其后果，才能切实地理解她们提供的证据。除此之外，从离婚判决角度，法官同时也存在两种认识上的盲点：一是对被害人诉诸法律的能力盲目乐观；二是对离婚后被害人的经济形势盲目悲观，这本质上是一种与女性叙事相悖的同质性叙事方法，即通过性别刻板印象同质化所有女性的经历，而忽略群体内部的差异。

因此，个人叙事的转向意味着法官要重视女性经验而非仅仅抽象思考。从女性的个人叙事中，我们可以发现，女性的受暴经历与法官的预想存在一定差异。例如，法官往往并没意识到恐惧构成了女性在涉家暴案件中最易被忽略的问题。这也正如斯塔克（Stark）所指出的那样，立法虽然规定了侧重于女性人身暴力行为的家庭暴力模式，但它实际上却未能减少针对女性的袭击和杀人案件，因为它并没有解决暴力的系统性原因或女性脆弱性的结构根源，这些问题未能受到强制性控制。

作为裁判者应当看到，家庭暴力作为一种关系冲突，并非是可以得到即时解决的问题，司法介入家庭暴力行为往往具有滞后性，暴力行为的消除并不一定能导致关系秩序的重建。例如一项研究指出，在复合一年后，41.5%的男性使用直接身体暴力对配偶进行攻击，73.6%的男性使用间接攻击。

由此可见，即使经过判决离婚导致暴力消退，受暴女性及其子女都会感到远离暴力应成为他们生活中的常态。在现行的司法裁判中，法官并未对女性因家庭暴力所造成的持续心理影响提起应有的重视。因为从现有的制度设计来看，人身保护令会因施暴人无过错而不再签发，非即时事件引发的恐惧不足以干扰秩序建立。这种制度设计的结果，往往使受害者感到无能为力，从而进一步降低了受害者阻止施暴者的能力。因此对未来暴力最有成效的措施是积极发挥司法能动性，让施暴者对暴力负责。

张文喜教授认为：“人性中的温软一面在公共领域中是无关宏旨的。即便是作为一种情感的善行也只能作为‘一个完全个别的行动’来看待，要把它从自然性和主观性中聚集为关于实体性或客观思维的东西，总需要进一步的阐发。”

因此，法官在裁判中应当通过受暴女性的个人叙事，从中提炼出受暴女性的现实处境及真实的诉求，同时也要避免本质论的困境，避免此类案件中基于性别的道德与经验预设。一是避免女性主体的责任归咎，女性常被视为家庭风险的管理者和幸存者，法官通常在家事纠纷中认为“一个巴掌拍不响”，即双方都可能对暴力负有责任，将暴力的产生归咎于女性；二是避免脱离实际的信任风险预设，例如认为女性可能会基于对暴力的恐惧作出虚假陈述并申请保护令，或是会基于婚姻财产分割的动机申请保护令，以达到获取对方房产的目的，或是以“正常人标准”认为与施暴者继续共同生活是软弱、被动、病态的，加重社会对其诉求的不信任。

结语

本文通过分析涉家暴离婚案件裁判中女性经验书写的必要性、主体和方法来填补抽象化法律关系中被忽视和遗忘的问题，指出涉家暴离婚案件中女性经验的书写不仅为破解司法在防治家庭暴力上的局限性提供了重要的理论和经验支撑，更是女性人权发展在司法实践中的应有之义。女性经验在涉家暴离婚案件中的书写主体既包括作为经验叙述者主体的受暴女性，还包括作为法律知识生产主体的法官。

女性经验的书写绝不是一种“自说自话”的封闭模式，而是应当从自我封闭转为开放互动。要想达到这种良性的互动书写模式，法官就应当通过基于性别视角的平等观念转变及个人叙事的转向，重新发现和认识女性经验与司法裁判的关系，实现对个体经验的特殊关切，避免通过性别刻板印象同质化所有女性的经历，而忽略群体内部的差异。

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