原创 冯浩　杨磊 审判研究  

冯浩　中国矿业大学法学系

杨磊　江苏省徐州泉山区人民法院

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议高票表决通过了《中华人民共和国民法典》。这是一部真正的“社会生活的百科全书”，由7编、1260条组成，依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任以及附则，涵盖生老病死、衣食住行。而在这当中，“婚姻家庭编”无疑是与普通人的生活联系最为紧密的。“婚姻家庭编”的内容对应的是现行《婚姻法》和《收养法》，再加上与这两部法律相关的司法解释，在这个基础上，结合当前社会发展需要和审判实践经验，进行了修改、增减和完善。本文拟结合实践，对“婚姻家庭编”中关注度较高的实务热点问题进行细致解读。

一、删除“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的禁止结婚条款，增加无过错方有权请求损害赔偿

《民法典》“婚姻家庭编”不再将“患有医学上认为不应当结婚的疾病”作为禁止结婚的情形，并且相应地增加规定：一方隐瞒重大疾病的，另一方可以向法院请求撤销婚姻。

过去，对于《婚姻法》的这条规定一直存在很大争议，一般人普遍觉得疾病影响结婚与否是个人的事情，国家没有必要干预。1980年《婚姻法》规定：“患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病”禁止结婚。后来随着科学技术的发展，治愈麻风病已不存在问题。尽管1986年7月21日卫生部对以下四种情形：“不许结婚者；暂缓结婚者；可以结婚，但不许生育者；可以结婚，但需限制生育者”作出了比较详细的规定，但《婚姻法》未将此规定作为参照依据，故在实践中少有人问津。

《民法典》所作的制度安排一定程度上回避了这个问题，适当地兼顾公共卫生安全和个人选择，把“疾病婚姻”从无效改成了可撤销：是否结婚个人有决定权，但前提是患有重大疾病的一方在结婚登记前要履行告知义务，对方有知情权，否则对方可以向法院请求撤销婚姻。自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。撤销的依据则可以追溯到“总则编”第148条的“欺诈”：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求法院予以撤销。隐瞒本身就是一种欺诈。

对于何为“重大疾病”没有明确。《母婴保健法》以及卫生部的相关规定曾列举了三大疾病。第一类指的是重症智力低下者和严重的精神病，第二类是严重的遗传性疾病，第三类是处在传染期内的严重传染病，暂缓结婚。中国保监会、中国保险行业协会曾于2006 年进行了重大疾病行业标准定义制定工作，对30种“重大疾病”作了行业统一的认定。实践中可以此作为参考。当然，由有关部门根据《民法典》婚姻家庭编的原则制定具体规定最佳。

另外，婚姻关系之所以被宣告无效或者被撤销，多是因一方有过错所导致，因此法律应倾斜保护无过错方的利益，而保护的方法就是赋予其损害赔偿请求权。

婚姻无效或者被撤销，自始没有法律约束力。此时，无效或者被撤销婚姻的双方只能形成同居关系而非夫妻关系，不能适用夫妻财产制的规定。

江苏省高级人民法院《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第9条曾明确规定了同居期间形成的财产分割办法，即对于同居期间一方的工资、奖金、生产经营收益以及因继承、赠与等途径所得的合法收入，原则上归本人所有。双方在同居期间有共同购置的财产或者共同经营所得的收入，如果查明属于按份共有，按照各自的出资额比例分享权利；如果查明属于共同共有，则对共有财产共同享有权利；如果无法查明是按份共有还是共同共有，视为按份共有，不能确定出资额比例的，视为等额享有。但为了保护无过错方的合法权益，法律赋予了无过错方请求损害赔偿的权利。如果双方均有过错，则无所谓请求赔偿的问题了。

《婚姻法》

《民法典》婚姻家庭编

第7条　有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。　　

第1048条　直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。
　　

第1053条　一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。

请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。

第12条   无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。　　

第1054条　无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力，当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法关于父母子女的规定。

婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。

须注意的是：法院在审理婚姻无效涉及财产分割和子女抚养问题时，要分开制作裁判文书。因为关于婚姻效力的判决一审终审，不能上诉，但对于财产分割和子女抚养问题是可以上诉的。

二、吸收2018年司法解释的规定，明确夫妻共同债务的范围

《婚姻法》司法解释（二）第24条对婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所欠债务应按共同债务处理及其例外作了规定。该条规定出台的背景是2018年以前夫妻双方恶意逃债、侵犯债权人利益的现象愈发严重。此规定在实践中非常便于法官操作，但问题也很明显，即过分保护了债权人利益，同时损害了未举债一方配偶的利益。债权人只要证明是在债务人的婚姻关系存续期间把钱借出，该部分债务就要由债务人及其配偶共同偿还，即使离婚了也要承担无限连带责任。

第24条规定引发的另外一种倾向，是实践中有相当多的人通过这种方式把离异的配偶的财产掏空，甚至让他们负担巨额债务。所以该规定自出台以来一直存在反对声音，全国甚至出现了“反24条联盟”，很多人强烈呼吁修改或者废止《婚姻法》司法解释（二）第24条。

基于此，2018年1月，最高人民法院出台了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，修改了《婚姻法》解释司法（二）第24条关于夫妻共同债务的认定标准。

该解释由两条重要规则组成：一是“共债共签”规则，要么双方共同签名，要么另一方事后追认，才算共同债务；二是以“是否符合家庭日常生活需要”为标准，个人名义借债，但为家庭日常生活需要的，仍为共同债务；反之，个人名义借债，超出家庭日常生活需要的，不属于共同债务。例外是债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。

该认定标准可以说是有效平衡了交易安全和婚姻安全，既避免了夫妻双方恶意逃债损害债权人的利益，又避免了夫妻一方离婚时被高额负债。据此，夫妻共同债务可以分为三大类型：家事代理之债、夫妻合意之债、债权人善意之债。

夫妻合意之债不用细谈，具体什么算是符合“家庭日常生活需要”的债务？江苏省高级人民法院《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第47条规定：“家庭日常生活需要”指的是家庭日常生活中的必要支出，包括衣食住行、医疗保健、交通通信、文娱教育和服务等。认定是否为“家庭日常生活需要”所负的债务，应当结合债务金额、举债次数、债务用途、家庭收入状况、消费水平、当地经济水平和一般社会生活习惯等予以综合判断。

以下情形可以作为认定超出“家庭日常生活需要”所负债务的考量因素：（1）债务金额明显超出债务人或者当地普通居民家庭日常消费水平的；（2）债权人明知或者应知债务人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动仍出借款项的；（3）债权人明知或者应知债务人已大额负债无法偿还，仍继续出借款项的。

关于在实践中如何认定债权人善意之债，则应当坚持小额从宽、大额从严原则。“小额从宽”是指判断日常小额借贷中债权人是否善意应当秉承从宽原则，降低债权人的举证难度，而“大额从严”是指判断夫妻一方大额借贷中债权人是否善意，应当秉承从严原则，增加债权人的举证难度。

《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》

《民法典》婚姻家庭编

第1条　夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。

第2条　夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。

第3条　夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

第1064条　夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

三、新设“离婚冷静期”

《民法典》出台后，“离婚冷静期”一度为公众所热议。但是准确地说，《民法典》第1077条应称“自愿协议离婚冷静期”，因为该制度仅适用于合意离婚，不适用于片意离婚。

据统计，全国的离婚率近年来总体呈不断上升趋势。而且实践中，轻率离婚、冲动离婚、闪婚闪离的现象越来越多，一定程度上影响了个人生活和社会安定。有人就说，我国是世界上离婚最自由的国家，这是我国《婚姻法》对协议离婚不作任何限制、“即申即离”的后果。

为了减少这种现象，《民法典》借鉴了国外的相关制度，比如《法国民法典》第5编第231条规定：双方坚持离婚意愿时，应在三个月的考虑期限之后重新提出离婚申请，考虑期限届满后6个月内未提出离婚申请，原申请无效；《英国家庭法》第7条规定：作出婚姻关系破裂的声明后，当事人双方必须通过9个月的反省与考虑期来挽救婚姻或考虑对未来的安排。此次专门规定双方提交离婚登记申请后的30天为“冷静期”，在此期间，任何一方都可以向登记机关撤回离婚申请。即便期满以后，也要双方在30内亲自到婚姻登记机关申领离婚证，不去申领的，视为撤回离婚。不同的意见则提出离婚冷静期不能一刀切，不要把冷静期变成矛盾聚集爆发期、加剧期，要防止冷静期变成最后的家暴期。

全国人大法工委对此专门作出回应：对于有家暴等情形的，建议向法院去起诉离婚，因为起诉离婚是不适用这里的冷静期制度的。司法实践中，一方存在严重家暴行为，最终双方还能协议离婚的并不多。

《婚姻法》

《民法典》婚姻家庭编

第1077条　自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。

前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。

第32条   男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

第1079条　夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。

有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：（一）重婚或者与他人同居；（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改；（四）因感情不和分居满二年；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。

经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。

针对离婚诉讼中出现的“久调不判”现象，尤其是考虑到“夫妻感情破裂”的标准太过抽象，为避免因片意离婚的举证难度太大，《民法典》吸收了增加规定，经法院判决不准离婚后，双方又分居满一年的，一方再次提起离婚诉讼，法院应当准予离婚。

有人将其称为“诉讼离婚冷静期”，认为规定一年时间期限让离婚变得更困难了。因为按照我国《民事诉讼法》的相关规定，一般判不离以后6个月就可以再次起诉。但问题是再次起诉法院一定会判决准予离婚吗？

事实上，实务中应充分考虑裁判的差异，判决离婚与否的标准永远只是“感情是否破裂”，所以不能排除虽多次起诉离婚但法官仍坚持认为夫妻感情没有破裂，尚有修复和好的可能，继而继续判决不离的情况。第二次起诉必然判离是一种普遍存在的误解，因为所谓的6个月判离是现象，而不是规则。

《民法典》针对这种情况，强制性地规定法院判不离以后，双方又分居满一年的，一方再次起诉，应当判离。因此本条的内容不是在增加离婚难度，它在某种程度上是在增加离婚判决的确定性。但实事求是地讲，“因感情不和分居满二年”、“双方又分居满一年”貌似客观，事实上证明难度很高。尽管该项条款相对苛刻，但是在一定程度上增加了婚姻的稳定性，体现了以家庭至上的主要价值目标。

四、离婚分割共同财产新增照顾“无过错方”的表述

现行《婚姻法》第39条明确规定了法院在分割夫妻共同财产时，应对子女和女方权益予以照顾，没有提及无过错方。这就导致在实践中，如果夫妻一方存在婚外性行为，但还没有达到重婚或与他人同居的严重程度时，在法律上得不到评价的尴尬境地。

因一般的外遇或者嫖娼无法视为重婚或者同居的情形，故即便一方拿出了现场的视频、照片、报警记录等，也只能证明对方在某一时段存在出轨行为，很难证明有长时间稳定的、持续的同居关系。

法官在具体分割共同财产时，有时候会倾斜保护无过错方，但因欠缺明确的法律依据而持审慎态度。针对这种情况，《民法典》新增了分割财产照顾无过错方的表述。当然，这里的过错范围应大于《民法典》第1091条离婚损害赔偿中的“重大过错”：这里对过错的认定不应过于严格。具体而言，一方具有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员、与前四项类似或者相当的其他重大过错，比如出轨后生育了子女、有吸毒、赌博的恶习且屡教不改，这些无疑属于应予评价的过错。除此之外，婚内出轨、嫖娼等行为也构成这里的过错。当然，法律不可能穷尽所有情形，这就需要结合个案情况和生活经验进行综合判断。

另外值得注意的一点就是，目前实务中离婚损害赔偿的力度明显不够。根据检索，即使过错方的行为构成离婚损害赔偿的法定情形，一般也不会承担超过5万元的损害赔偿责任，相比起现在高额的夫妻共同财产，该赔偿数额很难起到惩戒作用，在某种程度上是形同虚设。

《婚姻法》

《民法典》婚姻家庭编

第39条　离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

第1087条　离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

第1091条　有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。

五、对家务劳动的价值给予了充分认可

现代社会女性地位显著提高，但女性一方承担家务劳动的格局并没有太大改变，从事家务劳动的负担严重影响了女性的晋升空间和经济收入，而家务补偿正是对家务贡献较大的一方进行的一种补偿。《民法典》第1088条修改了现行婚姻法中关于“离婚经济补偿”仅限于夫妻分别财产制的认定，将夫妻法定共同财产制同样纳入离婚经济补偿的范围。

有人提出共同财产制本身就承认了家务劳动的价值，这种情况下再谈家务补偿，算不算重复计算？

在清华大学的一次公开讲座中，有学者提出了两种思路重点论证了这个问题：

第一，在当前中国社会，男女双方都在外工作的情况下，他们对家庭的经济贡献是相等的，但女方不仅要在外工作，还要回家照顾家庭，自然应得到补偿；

第二，“男主外、女主内”的模式必然隐藏着不平等，在外面工作的一方，未来是有保障的，离婚不影响其地位；但是对家庭付出较多的一方显然是牺牲未来的，离婚的时候把一半财产分给为家庭付出较多的一方，仍然不足以弥补其对家庭所作的贡献，对这一方的未来进行补偿，是很有必要的。

所以最高人民法院的吴晓芳法官认为，未来主张家务劳动补偿势必成为离婚案件中的一个重要诉求。对于实务中大家普遍比较关心的具体如何补偿以及补偿的数额等问题，目前《民法典》尚未明确，吴法官提出应结合当地经济生活水平、婚姻关系存续时间、一方对家庭所作的贡献、另一方的经济能力等因素，尽量公平合理地进行裁决。在《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》中，则主张全面综合考察家务劳动时间、投入家务劳动的精力、家务劳动的效益等准确认定离婚经济补偿的方式和数额。

上述建议看似公平合理，事实上很难做到。

如果说当地经济生活水平和婚姻关系存续时间尚属客观的话，那么一方对于家庭所作出的贡献、家务劳动的效益等如何衡量显然缺乏明确的标准，另一方的经济能力（非固定收入）、投入家务劳动的精力等更是难以举证。至少到目前为止，尚没有各方能够普遍接受的具体实施方案，这也成为未来司法实践中需要进一步观察和把握的重要问题之一。

《婚姻法》

《民法典》婚姻家庭编

第40条　夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

第1088条　夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

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