原创 熊燕 上海二中法院

本期主笔：熊燕

少年家事庭入额法官

武汉大学全日制

法学学士、硕士

本院青年审判业务带头人

不孕不育、中年失独、人口老龄化等客观因素催生了现实中大量的代孕（现代语境下的代孕，通常指利用人工辅助生育技术进行的、非经过性交的代孕）。在我国现行法律制度框架下，代孕尚不被法律法规所认可，故通常被称为“非法代孕”。

《民法典》，作为“社会生活的百科全书”，首次于法律层面规定了亲子关系确认相关规则，即第1073条规定，“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。”然而，在代孕语境下，该条的司法实践可能面临困境。

一、代孕生子总惹风波及传统规则的局限性

曾经，全国首例代孕引发的监护权案引起广泛关注。它引发的思考在于，亲生父亲去世后，代孕所生子女的监护权到底应该归属于血脉至亲之爷爷奶奶还是既无基因牵绊又未妊娠生育的“妈妈”。

曾经，全国多地有数个代孕者，都因割舍不下，明明已“送养”孩子，转身主张抚养权或探望权，给代孕所生子女已平静的生活带来风波。

近年，还出现若干更为“直白”的案例，所争议的问题直指核心，即代孕所生子女与诉讼某一方的亲子关系到底存在或不存在。如：

  案例 1

“借腹生子”惹风波，生父代娃起诉否定名义母亲亲子关系

王某多年求子心切，与“灰中介”签订代孕协议，由他人安排由王某提供精子进行试管婴儿代孕。后生育王小某，出生证明上“母亲”一栏为沈某。

王某称，沈某与王小某没有血缘关系、沈某也并非孕母，故王某作为王小某的法定代理人起诉要求确认王小某与沈某不存在亲子关系；沈某却称，她与王某系同居男女朋友，因自身取卵受孕失败，只能借他人卵子和王某精子体外受精后植入其体内生育王小某（审理中查明，产检记载的孕母，血型、身高等均与沈某不符），其一直照顾王小某。

案例 2

夫妻代孕喜得双胞胎，一朝反目，丈夫起诉否定妻子与双胞胎亲子关系

李某与施某系夫妻。施某多次借助人工生殖技术尝试取卵受孕均失败。施某与案外人签订代孕协议，由他人安排代孕母亲，由施某丈夫李某提供精子进行试管婴儿代孕，生育双胞胎李甲、李乙。因家庭琐事，李某、施某发生矛盾，李某先起诉要求与施某离婚，后尚未结案就另行以自己名义起诉要求确认李甲、李乙与施某不存在亲子关系。

在这两起案件的审查中，我们不得不承认，根植于自然生育语境下的传统亲子关系确认规则，一旦遭遇代孕，局限性得以凸显。

（一）分娩、血缘、养育产生分离

在人工生殖技术介入之前，子女的血缘来源与分娩主体保持高度一致。子女分娩后的养育主体一般也不会偏离。因此，“分娩者为母”、婚生推定、非婚生子女认领等传统规则，可以解决绝大多数子女的父母确认问题。因客观上分娩不可能偏离血缘，因此，客观血缘的存在是传统亲子关系确认规则的首要依据。

然而，代孕语境下，生育与性行为分离，分娩与血缘也一定程度分离。在案例2中，代孕所生子女出生后，代孕协议得到全面履行，子女交由了意愿夫妻抚养。于是，对代孕所生子女而言，就产生血缘的、分娩的、出生后养育的三种不同类型的“母亲”。

案例1情形类似，三个“母亲”角色由不同主体担任，区别在于，缺乏与王某的婚姻关系，沈某对王小某的抚养照顾恐难称之为法律意义上母亲角色的照顾。

母亲角色或称母职功能的分离，而子女只有一个。谁的母亲角色能够得到法律认可？制度本无需选择，遭遇代孕后，却不得不面临各种利益的衡量。

（二）生育意愿不再无意义

自然生育中，亲子关系确认根本不用考虑男女双方是否有生育意愿。子女的父母就是为子女的生命提供胚胎细胞的男人与女人。哪怕这对男女均无意于生育子女，子女分娩那一刻，二人的父母身份就得以确定。

然而，现代人工生殖技术的介入，特别是代孕语境下，男女双方甚至一方的生育意愿，客观上主导了子女从受精卵到分娩出生的全程。

而参与这一过程的其他主体，生育意愿也同样并非毫无意义。如精子、卵子提供者，除非系意愿生育的男方或女方，否则不会希望自己提供的生殖细胞带来父或母的亲权责任。

子宫提供者在接受代孕之初，通常并不具有生育子女的意愿。然而，神奇之处大概在于，长期艰辛的孕育可能激发代孕者的母爱，产生生育这个孩子的意愿。

选择代孕来实现繁殖的男女，其意愿不仅能主导代孕的发生与推进，也通常决定了子女出生后抚养的实际状况，即一般而言，还是由这对怀有生育初衷的男女实际抚养孩子。

概言之，代孕语境下，各方的意愿深切影响着代孕所生子女的生和育。而传统亲子关系确认规则却完全无需也确实未考量这些意愿。然而，代孕所生子女作为各方意愿的承受者，他们的利益又是否能够忽略？

二、《民法典》第1073条之评析及实践困境

对于亲子关系的确定，《民法典》主要是第1073条的规定。该条吸收了《婚姻法司法解释三》第2条的规定。

不可否认，对于婚姻家庭制度体系而言，第1073条是一项进步；但面对人工受精、代孕等新型、非传统型生育模式，规定仍显不足。

（一）尚缺一般规则的指引

准确而言，《民法典》第1073条只是对亲子关系异议情形的救济。《民法典》并没有明确，什么情形才算存在法律上的亲子关系。

在代孕语境下，到底以意愿自治、妊娠分娩还是基因来源来确定法律上的母亲，首先就存在疑问。

其次，即便采纳传统的“分娩者为母”确定母子关系，父子关系又当以何者为准？婚生推定子女的父亲为分娩者的配偶，还是当然以血缘来确定父亲，并不能一概而论。亲子关系这一基础尚且难以确定，又谈何“对亲子关系有异议”。

（二）面临的诉讼类型无法估量

依据《民法典》第1073条的规定，有资格提起确认或否认亲子关系之诉的主体主要是“父或母”。然而，在代孕语境下，父或母的指向，本身不确定。

相关的主体包括基因的父亲及母亲、孕育的母亲以及她可能存在的法律上的丈夫、有意愿生育且实际抚养子女的父亲及母亲。

到底谁，在怎样的情形下才算有“正当理由”，从而有权提起亲子关系确认或否认的诉讼；出生医学证明是否具有证明当事人具有法律上父或母地位的作用。

上述疑问，可能均能衍生相关的权利主张，产生各种诉讼。如基因父或母以血缘方面的证据，起诉要求否定实际抚养子女的意愿父母；代孕母亲在分娩后拒绝放弃孩子，意愿父母起诉对“分娩者为母”进行质疑；等。

关于子女提出亲子关系确认之诉，《民法典》已作了较大限缩。即，只有成年子女才有资格提起此类诉讼，且仅限于积极的确认之诉。

据此，案例1在《民法典》背景下恐难成诉。但是，成年的代孕所生子女也可能会基于利益考量，如继承需要，起诉要求确认与基因父母、代孕父母或意愿父母的亲子关系。在成年子女要求确认基因父母的情况下，这种寻找并确认亲生父母的愿望，似乎本身已具备相当正当性，法律上又该如何评价？《民法典》暂时恐难给我们答案。

三、基于儿童利益最大原则的出路设想

代孕的开放或者禁止充满争议。理论上和实践中暂时难以达成统一意见。但是，代孕作为一种客观现象已然存在，绝非仅因它不合法就无需对代孕引发的亲子关系确认问题予以明确。《民法典》第1073条并没有明确一般规则，反而给实践留下了可发展的空间。

（一）明确价值追求

依据《婚姻法司法解释三》第2条的规定，亲子鉴定是提起亲子关系确认或否认的必要证据。追求血缘真实似乎是我国亲子关系确认规则的首要追求。

但该条文中，两处均使用了“可以”推定请求确认亲子关系存在或不存在一方的主张成立。“可以”而非“应当”，表明真实的血缘关系也并非亲子关系成立的唯一要素。

亲子身份的安定，家庭、婚姻的和谐稳定和儿童利益最大化同样是处理涉亲子关系案件时所应遵循的原则。更何况，我国是联合国《儿童权利公约》的缔约国，就亲子关系确认这一典型涉儿童事务，在制定相关政策时理应考虑儿童利益最大原则，把儿童视为独立权利主体，让儿童权利成为成人权利的边界。

（二）细化具体规则

在禁止代孕的大背景下，选择“分娩者为母”以及婚生推定作为代孕所生子女亲子关系确认的一般规则是恰当的。

对于意愿父母而言，不能基于自身意愿获得父母身份，是其必须承担的后果；对于孕母而言，不能如期从亲子关系中脱离，无疑也加重了她的风险。

然而，传统规则是静态的，关注子女出生时的亲子关系确认，却忽略了相关主体的后续行为，以及他们对出生后作为独立权利主体的子女可能带来的影响。子女出生后，子女的权利应当得到充分考虑。

1.“分娩者为母”也可以有失权期限

“分娩者为母”规则在自然生育情形下产生，在人工生殖技术介入生育后仍然得到支持，主要表明人们对孕育之苦、分娩之痛的感恩。

然而，代孕者一方面恐怕并不情愿法律感恩这种付出，另一方面也事实上放弃或者“出卖”了这种付出。强行让亲子关系长期系于代孕者之身，子女并无获益，且给亲子关系的异常与变动带来隐患，如代孕者在将子女交给委托父母抚养后又反悔。这并不利于子女在安宁、幸福的家庭中得到健康成长。

因此，即便代孕者被设定为代孕所生子女的生母，其向意愿父母“交付”子女后，再行主张身份利益的权利也应当受到严格限制。规则上，可考虑设计一个期限，明确代孕者在实际放弃对代孕所生子女的抚养达到一定时限的，不再享有对代孕所生子女的身份权利，从而使代孕所生子女的亲子关系尽快稳定下来。

2.因生育意愿而发生的抚养事实纳入考量

现代意义上的家庭概念，强调成员间的共同生活而非局限于基因上的联系。基于共同生活而不断加深的爱的联系，体现了亲子关系的社会性。

而人类社会，社会性的亲子关系比生物性的亲子关系更为重要。从个人感情的角度，父母子女间的感情，血缘联系只是很少一部分，甚至毫无意义，更多的是子女出生后、共同生活过程中培养出来的相互牵挂；而一个儿童的成长，后天养育的重要性绝不低于生殖的重要性。正因如此，“承担作为父母的责任”显得更为重要。

子女出生后，选择违法代孕的意愿父母“得偿所愿”后为子女“操碎了心”的事实，应当为法律所看到。这并不等于对他们前期违法行为的肯定，而只是正视实际上“承担作为父母的责任”这一事实对子女利益的有益性。出于对儿童利益最大原则的坚持，对未成年子女长期抚养的事实，理应成为亲子关系确认的考量因素。

尚需探索的难点在于，多长时间的抚养才足够。一方面，要与孕母的失权期限相结合，保障不出现责任真空；另一方面，为了防止意愿父母事后因缺乏与子女的基因联系而作出对子女不利的行为，相关部门可考虑积极实施对此类父母的监督。

3.限制意愿父母放弃责任

代孕语境下，真实血缘联系通常已不是意愿父母所首要追求的，基于儿童利益的考量，社会关系的稳定更应得到有力维护。

目前，法律上并未明确意愿父母不得行使亲子关系否定的权利。但从诚实信用的普遍正义观来看，意愿父母一旦不可逆地主导、推动了子女出生，无论其以何种方式获得亲子关系，都不得再行撤销，否则系对子女的极大不正义。

案例2中，李某、施某婚内共同选择代孕，对于代孕方式都明知，且在子女出生后实际抚养子女两年多，他们任何一方再行否认自身或对方的亲子关系，都是不正义的。实践中，对于意愿父母的亲子关系否定权要严格限制。

四、结语

尽管《民法典》第1073条填补了我国法律层面亲子关系确认的空白。然而，由于缺乏明确的亲子关系确认规则，实践中仍需不断探索和完善。

坚持禁止代孕的政策并不影响对代孕所生子女予以同等保护。代孕所生子女亲子关系的确认，理念上，追求血缘真实应让位于维护和谐稳定家庭关系、实现儿童利益最大的价值追求。

在坚持“分娩者为母”的传统规则下，适当考虑已经形成事实的抚养状况，从而设置分娩母亲的失权期限，并严格限制意愿父母的亲子关系否认权，由社会对意愿父母的监护行为实施监督，可能更有利于实现对代孕所生儿童的充分保护。

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