转载自：中国民商法律网 家事法苑  

叶名怡：夫妻间房产给予约定应如何定性？

时间：2021年05月05日

作者：叶名怡

来源：中国民商法律网

原文链接：

https://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=37704#

【作者简介】叶名怡，上海财经大学法学院教授，博士生导师，中国民商法律网授权学者。

夫妻间房产给予约定应如何定性？例如，丈夫甲与妻子乙约定，将原本甲单独所有的不动产转归乙单独所有，或转归甲、乙共有。此种给予约定性质为何，是赠与还是夫妻财产制契约，抑或其他？它能否直接引发物权变动效果？给予人在履行完毕前是否享有撤销权，在履行完毕后可否请求返还？对于这些问题，我国立法规定不够明确，审判实务与学说在此问题上亦呈现多重立场。对此，上海财经大学法学院叶名怡教授在《夫妻间房产给予约定的性质与效力》一文中，结合审判实务与夫妻间房产给予的本质对上述问题进行回应，明确夫妻间房产给予约定的性质与效力。

导语

01、夫妻间房产给予约定性质相关见解之检讨

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02、应然定性：家庭法上的特殊赠与

(一) 德国法上“基于婚姻之给予”理论

德国法以“无名给予”或“基于婚姻之给予”制度定性夫妻间的无偿财产给予，与普通赠相区分。该制度的构成要件有三：(1) 此种给予客观上无偿；
(2) 给予人的主观目的是为了实现、安排、维护及保障与对方的共同婚姻生活；(3) 给予人设想或期待婚姻共同生活将会持续，这种期待构成了给予的交易基础。其最大价值在于准确揭示夫妻间大额财产无偿给予不同于普通赠与的重要基础，即对共同婚姻生活持续的期待，并在返还问题上给出不同法律效果，此点对我国法有较大的参考意义。

(二) 我国审判实务智慧的异曲同工之妙

我国审判实务中不乏夫妻间房产无偿给予案例，审理法院也通常认定为赠与；依现行法，在赠与完成后，除非出现法定事由否则不得撤销。但法院却基于各种理由允许赠与人撤销，其方法是，要么对法定撤销事由（重大侵害行为、赠与附义务）予以扩张解释，要么对因贫穷而撤销或对欺诈作出极度宽松的认定，要么直接指出赠与目的未达成。从解释论的角度来看，法院采取的上述变通方法有些是十分勉强的（如对欺诈和赠与人财务状况恶化的认定），甚至是错误的（将不离婚作为受赠方义务），凸显出实务需求之下理论武器的匮乏。

(三) 家庭法夫妻间特殊赠与说的证成

面对审判实务的现实需求和法律工具有限的困境，可借鉴并引入德国法“基于婚姻的给予”理论，构建我国家庭法上的夫妻间特殊赠与制度。

首先，“基于婚姻之给予”理论更清楚地揭示了夫妻间房产给予的本质特征，更契合当事人的主观真实意志。夫妻之间小额财产的无偿给予通常是感情和爱意的表达，而大额财产如不动产的无偿给予则往往带有额外的重要目的。其次，“基于婚姻的给予”理论排除给予人的任意撤销权，有利于保护受领人的利益。再次，“基于婚姻之给予”理论能够激活交易基础丧失规则（情事变更规则），可为房产给予人提供更完善的救济。又次，“基于婚姻之给予”理论与男女平等的社会观念及夫妻财产法基础思想的变迁相契合。复次，中国法与德国法上的夫妻法定财产制的不同不影响“基于婚姻之给予”理论的继受。因为一方面，德国法的基于婚姻的给予理论也可适用于约定共同财产制的场合；另一方面，我国法定共同财产制并不排除夫妻各方拥有个人财产的可能，而且此处讨论的恰是一方单独所有的不动产转归另一方单独所有的情形，就此而言，它恰恰与法定共同财产制无关。

(四) 例外情形下构成普通赠与

尽管配偶之间基于婚姻的给予是家庭法上自成一类的给予类型，但夫妻在私法自治的框架下可自由约定从而形成债法上普通的赠与关系。二者的差异在于两种场合下当事人的设想和预期不同。当给予方主观上存在“即便离婚也不妨碍财产之无偿给予”之意时，即可认为存在普通赠与；相反，当给予方无偿给予财产是为了实现、安排、维护或保障共同婚姻生活时，则为基于婚姻之给予。可参考以下三点客观标准判定当事人主观心态：其一，夫妻双方在协议中明示相关给予为“赠与”，可解释为普通赠与；其二，夫妻双方在分居或感情濒临破裂状态下仍约定房产无偿移转，很可能成立普通赠与；其三，赠与财产价值的大小——原则上财产价值越大，越不宜认定为普通赠与。

03、内部效力：法定撤销权与情事变更理论

(一) 任意撤销权的格不相入与法定撤销权的严格适用

夫妻间房产无偿给予约定原则上构成家庭法上的一种特殊赠与，因而给予人在给付前不享有任意撤销权。不过，倘若房产受给予人在接受给予后存在重大婚姻过错行为，如重婚、虐待或家暴等，并导致离婚，则此时可允许给予人援引普通赠与场合下的法定撤销权撤销给予。其正当性在于：其一，身份协议以及与身份相关的财产协议应优先适用家庭法，家庭法未设明文规定的，可参照合同法或法律行为制度的一般原理予以处理；其二，受给予人的重大婚姻过错完全可被赠与人法定撤销权的构成要件所覆盖；其三，在真正无偿的赠与场合，赠与人系出于纯粹的慷慨而为赠与，尚允许法定撤销权的适用；举轻以明重，在并非真正无偿的“夫妻间特殊赠与”中，婚姻的存续是给予方作出给予的基础，故当受给予方有重大婚姻过错时，更应允许给予方援引法定撤销权。

不过，仍有两点需要澄清。第一，在夫妻间房产特殊赠与场合，赠与方法定撤销权的启动事由应恪守严格解释。第二，若夫妻双方均有重大婚姻过错行为，则赠与方不可行使基于重大忘恩的法定撤销权。

(二) 情事变更规则的目的性扩张

在夫妻间房产赠与完成后，也有可能发生非因任何一方过错而导致双方感情破裂、继而离婚的情形。此时，已完成给付的赠与方能否撤销赠与？

根据《民法典》第533条情势变更规则，“情事”的范围从“客观情况”变更为“基础条件”，既包括客观交易基础（外在客观环境），也包括主观交易基础（作为当事人缔约时交易基础的主观想法）。由此，基于双方共同设想（或给予方设想而受领方明知）而发生的无偿给予，其返还纠纷同样可以适用情事变更规则。

尽管如此，情事变更规则并不能直接适用于标的房产给予已履行完毕的情形，因为交易基础障碍（情事变更）规则仅适用于合同成立后、完全履行完毕前。此时，给予方欲援引情事变更规则变更或解除该交易，则只能借助于目的性扩张，其正当性在于：其一，交易基础（婚姻关系存续）在合同履行完毕后出现重大变化且导致交易双方利益失衡，是客观存在，符合情事变更规则的核心要件和制度目的；其二，对于已履行完毕、终止了的合同关系，或许只有情事变更制度才能为当事人提供救济；其三，夫妻间赠与是单务合同，婚姻关系之持续不构成给予之对价，但构成给予的长期交易基础，此项基础不因给付完成而无意义；其四，德国法院也是通过目的性扩张，将基础障碍规则依规则引入家庭法。

此外，关于双方的过错与情势变更规则的援引，当双方均无婚姻过错时，若离婚是由受给予方提出并实现时，给予方可援引情事变更规则；若离婚是由给予方提出并实现时，其不得援引。当房产受给予方存在婚姻过错而导致离婚时，应允许给予方援引情事变更规则；当房产给予方存在婚姻过错而导致离婚时，不应允许其援引情事变更规则。当双方均有过错而导致离婚时，原则上应适用过错相抵规则，通过比较过错大小、婚姻存续时间长短等因素，决定在个案中是否适用情事变更规则。
除了给予方可援引情事变更规则之外，其继承人或法定代理人在特定场合下亦可援引。在受给予方存在婚姻过错、给予方因为意外死亡或丧失行为能力尚未来得及办结离婚，或者给予方提起离婚与撤销之诉后死亡的情形下，其继承人或法定代理人可援引情事变更规则。

04、外部效力：涉他场合下与普通赠与等同处理

普通赠与和夫妻间特殊赠与都是建立在“客观无偿行为”的基础之上，因此，在于第三人的关系上，将二者等同处理有利于保护第三人利益。据此，在给付完成之前，基于婚姻之给予约定仅具有债权效力，故其不能对抗第三人，不能排除强制执行和继承。

在给付完成之后，由于夫妻间房产特殊赠与的无偿处分性质，第三人可能享有撤销权或不当得利返还请求权：首先，第三人对于有害无偿行为享有撤销权；其次，受给予方作为受益第三人的不当得利返还义务；最后，在遗赠扶养协议场合下，遗赠人无正当理由不履行协议致使协议解除的，则应偿还扶养人已支付的供养费用。

05、结论

夫妻约定一方将其个人所有房产无偿给予另一方，此种约定原则上是家庭法上的一种特殊赠与，即夫妻间基于婚姻之给予。在此框架下，就内部效力而言，此种约定仅具有债权效力，赠与方配偶在给付前不享有任意撤销权，在给付后满足特定条件可援用法定撤销权或情事变更规则请求返还；就外部效力而言，夫妻间特殊赠与等同于债法上普通赠与。

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