转载自：邓雯芬 家事法苑 2

邓雯芬：离婚协议中违约金条款效力待法律明确规定

原文标题：离婚协议中违约金条款效力待法律明确规定

作者：邓雯芬，北京天驰君泰律师事务所“家事法苑”团队

来源：中国妇女报，2023年09月27日第五版权益周刊

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http://epaper.cnwomen.com.cn/html/2023-09/27/nbs.D110000zgfnb_1.htm#nw.D110000zgfnb_20230927_5-5.htm?time=1695770517105

在离婚协议中约定违约金条款一般是旨在督促和促进双方如约履行义务，通过要求违约方支付违约金的方式，为守约方提供财产上的救济，从而减少损失。但由于离婚协议是兼具有身份属性和财产属性的复合型协议，在离婚协议书中能否约定违约金条款及其效力认定和能否参照适用《中华人民共和国民法典》合同编的相关规定，仍存有一定的争议，主要聚焦在离婚协议违约金条款的效力认定和法律适用、违约金调整规则与事前弃权约定的效力、违约金规则在民事调解书中适用等方面。

离婚协议中的违约金条款效力认定及法律适用

《中华人民共和国民法典》第四百六十四条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”该条规定将身份协议与一般性的合同加以区分。如果离婚协议书中约定了违约金条款，其效力如何以及离婚协议中身份性、财产性内容如何区分法律适用，目前未有明确规定。

根据离婚协议违约金条款可分为财产性内容和身份性内容两类。实践中常见的与财产性内容有关的违约金条款主要涉及逾期支付金钱债权财产补偿款、逾期偿还按揭贷款、公司股权、房屋和车辆等变更登记过户事宜、夫妻共同财产赠与子女或双方的房屋上设定居住权等方面；身份性内容相关的违约金条款主要涉及关于抚养费支付、探望权协助履行、精神抚慰金或离婚损害赔偿金的支付、协助变更未成年子女姓氏等方面。

婚姻关系是基于特定的身份关系而附随着法定的财产关系，因此，离婚协议中财产分割部分的协议内容不仅受民法典“婚姻家庭编”的调整，在没有身份性法律规定的相关情况下，也应将“合同编”的原则和相关规定作为适用法律的依据，予以参照适用。离婚协议中财产分割相关的给付义务人身属性不强，该类给付以财产变动为核心，离婚协议生效后，其财产给付内容转化为债权债务关系。在民事领域，法无禁止即自由，在不违背民法典基本精神和原则的情况下，应当允许离婚协议中约定违约金对不守信用一方形成一种制约和惩罚，以填补守约方因此遭受的损失。因此，离婚协议中财产分割相关的违约金条款原则上有效，目前的司法实践也是一般倾向于支持，即离婚协议系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，违约方应当依照约定给付违约金。

针对身份性内容所约定的违约金条款是否有效的问题，目前存在较大的争议。支持违约金条款有效的观点认为违约金条款系当事人的真实意思表示，为了更好地保护守约方的利益，违约方应当支付违约金。另一种观点认为：基于身份关系产生的义务，不宜适用违约金规则，例如抚养费的给付是基于父母的法定义务，并非基于父母双方的协议，一方主张的违约金及其他费用于法无据。探望权的设立是基于不直接抚养子女的父母所享有的亲权，不宜适用违约金予以约束等，在实践中这类裁判观点也比较常见。

离婚协议中财产性的内容由于不具有较强的人身性，本质上仍属于财产性质给付不能时的金钱补偿，司法实践中多数观点认为此种违约金条款可以允许。而与人格利益、身份利益息息相关的内容，对该类内容适用违约金予以约束仍存在较大的争议。所以，当事人或律师在起草离婚协议中涉及人身相关的违约金条款时，需持谨慎的态度，有针对性地予以约定为宜。

违约金金额调整规则与事前弃权约定的效力

离婚协议违约金条款效力认定上存一定争议，但违约金条款有效的情况下，违约金过高本身一般不宜成为主张其无效的事由。对于违约金过高的，当事人一般可根据民法典第五百八十五条规定进行相应的调整。虽然当事人在离婚协议中所约定的内容系自愿承诺承担违约责任，应具有法律效力并受约束，但离婚协议书中所约定的违约金也不宜过高或过低，否则有可能会被判令予以调整。

民法典第五百八十五条及相关司法解释规定了违约金金额的调整规则：约定的违约金过分高于造成的损失时，应当以当事人实际损失为基础进行判断，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。若当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“约定的违约金过分高于造成的损失”。依据该规定，违约金的给付金额通常是在当事人约定数额的基础上，以实际损失为基础来综合判定。

但在实务中，权利人的损失通常难以证明，特别是离婚协议书中所约定的违约金往往兼具惩罚性与赔偿性，甚至惩罚性可能更为突出，该部分内容所保护的利益有时并非仅为财产利益，更多的是非财产利益的考虑，故因违约方的违约行为所造成的损害，并不太好具体量化。基于这种差异性，对于离婚协议所约定的违约金一般结合违约所针对的具体内容情况综合判定，所以实务中有裁判观点认为当事人在离婚协议中所约定的内容系自愿承诺承担违约责任，具有法律效力，不具有酌减调整的适用前提，故违约金数额无需调整，但也有实务观点中认为关于离婚补偿款的违约金条款有效，但约定过高需进行相应调整。因此在认定“违约金过高”并调整时，其有时通过确认的损失范围，结合综合因素（如当事人的经济水平、约定违约金时的风险预知、损失范围等），通过行使自由裁量权进行判断，进行认定和调整。

关于违约金和利息能否同时适用的问题，实践中如果当事人在诉讼中一并主张违约金和利息的，原则上可以获得支持。不过，如果当事人主张的违约金和利息的总额过分高于损失的，仍会以损失为基础，兼顾前述的各方面综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

离婚协议中能否对违约金调整请求权进行事前弃权约定？如前所述，违约金的金额不宜过高或过低，故在离婚协议中约定放弃调整违约金金额的行为，属于事前弃权行为。对于该行为是否发生效力，目前的司法实践和理论研究尚未有统一的结论，主要有两种观点。一是无效说，认为民法典第五百八十五条第二款规定系效力性强制性规定，当事人事先约定放弃调整违约金权利，因违反法律的效力性强制性规定而属无效。若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平原则。二是有效说，认为根据民法典第五百八十五条第二款，当事人可以自行决定预先放弃调整违约金。同时，预先放弃调整违约金条款系合同当事人意思自治的产物，在当事人意思表示真实的情况下，不应否定该约定的效力。此外，违约金金额系当事人基于商业利益角度的决定，当事人应自行承担相应风险，法律不应干涉。

故当事人或律师在起草离婚协议中的违约金条款时，为了减少不必要的诉争，应综合考虑离婚协议所涉及的内容，以及因为一方违约可能对另一方造成损失的范围和内容确定，尽可能将违约金金额约定得相对适度，并慎重考虑约定事前弃权内容。

民事调解书是否受违约金规则的限制与约束

关于离婚纠纷案件的民事调解书如约定了违约金，该约定是否受到违约金规则的限制与约束问题，人民法院作出的民事调解书属于生效法律文书，具有强制执行效力，不同于当事人自行签订的离婚协议书。实践中持肯定观点者认为：民事调解书关于违约金的约定虽为双方当事人意思自治所形成，但同样受民法典及其司法解释约束，约定的不能过低或过高。也有的认为民事调解书中约定的违约金如果过高、明显违反了法律规定，属于调解内容违法，属于权利人可以申请再审，主张对违约金予以调整。持否定观点者认为：民事调解书如果是双方自愿达成的，即使违约金过高或过低，均系违约方不主动履行法律义务所造成，理所应当接受法律的惩罚。

但有一点需要注意的是，可以申请法院予以强制执行的前提是民事调解书需有合法的执行对象及具体的执行内容。当民事调解书对此约定不是特别明确或双方当事人对违约责任的确定存在争议时，法院一般基于不宜在执行程序中认定违约责任，而需要守约方另行起诉主张违约责任。因此，在司法实践中，为减轻诉累、避免纷争，当事人仍需谨慎考虑民事调解书中对于违约金内容的约定，尽量避免引发新的争议。

另外，实践中也经常会遇到能否同时要求被执行人除给付调解书中约定的逾期付款违约金和依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定支付双倍迟延履行利息，笔者认为民事诉讼法第二百五十三条规定的迟延履行利息是法定的义务，该条款中的处罚措施不以当事人是否有约定、法律文书是否有记载而选择使用。故原则上，申请人可以在要求被执行人给付违约金的同时支付双倍迟延履行利息。

（作者系北京天驰君泰律师事务所合伙人）

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