对于虚假身份行为的效力，我国《民法典》未予明确，学者之间也有颇多分歧。相关争议主要围绕虚假结婚和虚假离婚这类虚假婚姻行为而展开，存在有效说、无效说、可撤销说、区别对待说等不同观点。梳理这些观点，不难看出，这一问题不仅存在多元分析路径，而且在每一种路径下都有着截然相反的结论。现对主要分析路径及其结论介绍如下：

一是意思表示之分析路径。有效说认为，在虚假婚姻行为中，当事人的意思表示是真实的，不存在虚假意思表示；而且由于身份行为系要式行为，应以表示主义来认定当事人的意思表示，故办理婚姻登记即为有效。无效说认为，在虚假婚姻行为中，当事人并无真正结婚或离婚的意思，系通谋虚伪表示，应属无效。区别对待说则认为，虚假结婚存在通谋虚伪表示应为无效，而虚假离婚则因意思表示是真实的应为有效。

二是价值判断之分析路径。无效说认为，虚假婚姻行为在实质上构成了对婚姻制度的挑战和社会公共利益的违反，应为无效。有效说则认为，虚假结离婚本身存在不愿离婚或不肯复婚的风险，而法律不应为当事人消除此种风险，为维护婚姻登记制度的公信力并对当事人的行为予以惩戒，应认为虚假婚姻行为有效。

三是规范适用之分析路径。无效说认为，虚假婚姻行为构成通谋虚伪行为且违反公序良俗，应适用《民法典》第146条或第153条第2款认定其无效；可撤销说则认为，虽然虚假结婚构成通谋虚伪行为，但不能简单地适用《民法典》总则编的一般规定，鉴于此种行为并未给社会和他人造成损害，将其原则上认定为可撤销更为妥当。还有学者进一步指出，由于我国《民法典》婚姻家庭编对于婚姻无效事由作了封闭式列举，故仅能类推适用该编关于胁迫结婚、欺诈结婚的规定，将虚假婚姻认定为可撤销。

与理论界的争论不休不同，我国司法实践对这一问题的态度则较为统一，即认为在法律上不存在假结婚或假离婚，一经办理结婚登记或离婚登记，结婚或离婚即为有效。这一观点早在1979年即为最高人民法院所承认并被司法实践长期坚持。法院对当事人所主张的假结婚、假离婚或者不予回应，或者直接认定结婚、协议离婚有效。即使有证据证明当事人系假离婚，法院对离婚本身的效力通常也会支持。同样，即使当事人明确约定是假结婚，法院也不会因此否定婚姻的效力。但这并不能说明法院对于假结婚持肯定态度，相反，多份裁判文书中表达出对此种行为的谴责。例如，在一则案例中，法院即指出，“‘假结婚’不但违背了婚姻制度的初衷，也易造成家庭关系的混乱，与社会主义核心价值观相悖”。而由此产生的后果是，法院一方面认为假结婚有违公序良俗，另一方面却认为此种违背公序良俗的行为并不影响婚姻的效力，这不能不说是一种悖论。

综上所述，我国学界在虚假身份行为的效力问题上远未达成一致，实务界的意见尽管较为统一，但在学界的质疑之下，其正当性也不免存疑。而由于该问题涉及身份行为的意思表示构造、价值判断、规范适用等诸多层面，对其的研究不仅关涉虚假身份行为的效力，同时也关涉身份行为相较财产行为的特殊构造，以及《民法典》婚姻家庭编与总则编的衔接适用问题，具有较强的理论延展性。需要指出的是，虽然目前的理论分歧主要集中在虚假婚姻行为领域，但鉴于这些分歧在收养领域也同样可能存在，故有必要对虚假身份行为效力规则作体系化研究。从目前理论争议来看，有关虚假身份行为效力的争点可以整理为两个方面：一是在理论层面，虚假身份行为是否存在虚假意思表示（即通谋虚伪表示）、是否违反公序良俗，肯定虚假身份行为的效力是否更符合公共政策；二是在规范适用层面，于《民法典》婚姻家庭编对此问题未设明文的情形下，虚假身份行为效力应依据何种法律规范予以认定。特别是，《民法典婚姻家庭编解释二》第2条关于假离婚有效的规定，又是建立在对何种法律规范予以解释及适用的基础上。除此之外，学者着墨较少的虚假身份行为效力认定的法律后果问题也颇值思考。以下即从解释论角度对上述问题展开分析。

如前所述，对于虚假身份行为是否存在虚假意思表示，存在两种截然相反的观点，由此导致对此类行为效力的认定也大相径庭。而厘清这一问题的关键是明确虚假身份行为的“虚假”是否构成民法中的“虚假意思表示”。传统民法理论认为，意思表示系由内在要素和外在要素构成，而内在要素的核心系效果意思，此乃表意人旨在实现特定法律效果的意思。在表意人内心根本没有效果意思，其所作出的外部表示只是一个假象的情形下，即构成虚假意思表示。质言之，通谋虚伪行为中的“虚假意思表示”系指当事人内心无效果意思，且不想让法律行为发生任何法律效果。而虚假身份行为中的“虚假”则有所不同，在此种行为中，当事人并不欠缺意欲形成或解消法律上夫妻或亲子身份的意思，其所欠缺的，是建立或解消身份上共同生活事实的意思。就此而言，判断身份行为中的“虚假”是否构成虚假意思表示，关键在于身份行为之效果意思的构成是否要求当事人具有建立或解消身份上共同生活事实的意思，即学者所谓的“实质意思”。对此，需从身份行为效果意思构成的基本理论出发予以探究。

1. 身份行为效果意思构成的基本理论

对于身份行为之效果意思是否要求表意人具有实质意思，我国学者着墨不多，日本学者则进行了广泛而深入的探讨，并形成了两种截然相反的观点。其一，实质意思肯定说。该说主张身份行为的效果意思是指创设或解消事实上身份关系的意思，该意思与身份上的生活事实系一体两面的关系。据此，结婚的意思即成立事实上或社会一般观念上夫妻关系的意思，离婚意思即废止夫妻事实上生活关系的意思。欠缺该意思或欠缺身份上的生活事实，即使已经办理身份行为登记，也不能认定存在效果意思。该说得到了日本司法实践的支持。例如，在日本最高法院裁判的 一起案件中，当事人为了使子女取得婚生子女地位而虚假结婚，法院认为，该案中的婚姻登记只是为了使子女获得婚生子女地位的便宜之计，并无想要建立社会一般观念上夫妻关系的效果意思，故婚姻无效。其二，实质意思否定说。该说认为身份行为具有严格的形式要求，完成登记即意味着效力的产生，如果允许以私人之实质意思左右国家登记的效力，则有害身份制度的安定性。故此，身份行为以当事人具有践行身份行为方式的意思即形式意思为已足，至于是否存在形成或解消事实上身份关系的实质意思则在所不问。该说在日本的司法实践中也有所体现。例如，在两起涉及“临终婚”的案件中，知道自己将死的一方与存在事实上共同生活或持续性关系的另一方在临终前登记结婚，以确保对方能够以配偶身份获得继承权等权利，虽然当事人并不存在设立事实上夫妻关系的意思，更不存在事实上的夫妻共同生活，但法院仍然基于婚姻登记的有效性认可了婚姻的效力。其三，区别对待说。该说认为身份行为的效果意思构成应视身份行为类型的不同而个别地、具体地观察。如结婚和未成年子女收养行为应当具有实质意思，而协议离婚和协议解除收养行为则不需要实质意思。

从上述介绍可以看出，身份行为的效果意思是否包括实质意思，并非单纯的理论问题，其对虚假身份行为效力的认定将产生直接的影响。正因如此，对这一问题的探究便具有了实益。在本文看来，前述日本学者所主张的前两种观点均存在可商榷之处。首先，实质意思肯定说将身份行为的意思界定为形成社会习俗定型化之身份关系的意思，这虽然在一定程度上体现了身份行为的本质，但其将生活事实作为法律认可身份行为的依据，并不符合法律的要求，因为在现代家庭法上，身份上生活事实的发生或解消并非身份行为成立的法定条件。实质意思否定说虽然体现出登记对于身份行为的意义，但其将身份行为的效果完全系于办理登记的意思，而不要求行为人具有追求具体法律效果的意思，未能体现身份行为的法律行为特质。而且在社会一般观念要求身份关系应当具有实质的共同生活事实，而当事人并无此意的情形下仍然承认相应身份关系的效力，其正当性值得怀疑。那么，在身份行为效果意思的法律构造中，是否有实质意思的一席之地？笔者认为需要对创设性身份行为和解消性身份行为分别予以阐释。

对于结婚、收养这类创设性身份行为，应当看到的是，社会一般观念已经对其形成了定型化的认知，即无论是夫妻关系还是收养关系均应形成事实上的共同生活，这在某种意义上体现了婚姻、收养关系的本质。因为促进夫妻、养亲子之间的共同生活乃法律保护夫妻关系、收养关系的目的，即使法律对此未设明文，其作为一项法政策也应当得到认可。就此而言，身份上的共同生活实乃夫妻身份和养亲子身份的应有之义。虽然在价值观以及生活方式多元化的今天，夫妻或亲子生活模式具有一定的多样性，但这种多样性并不构成对婚姻、收养关系本质的冲击，也不能因此否定上述身份关系在法律及社会一般观念上的定型化。职是之故，对于创设性身份行为，其效果意思不仅包括办理身份行为登记以获得法律上夫妻或养亲子身份的形式意思，还包括依社会一般观念形成身份上共同生活事实的意思。不过为维护婚姻关系的稳定性，防止当事人动辄以欠缺实质意思否定婚姻或收养的效力，实质意思的存在应当采取推定原则，即只要办理了身份行为登记，即推定具有实质意思。但此种推定可依反证推翻，例如在能够证明当事人之间存在假结婚约定的情形下，应当认为不具有实质意思。值得说明的是，这里所谓的实质意思仅以当事人具备“意思”为已足，并不要求具有共同生活的事实，这与日本学者所倡导的实质意思说有所不同。因此，当事人因客观原因不能共同生活（典型的，如一方于临终前与他人登记结婚的情形）或当事人在身份关系成立后选择别居生活模式并不足以否定身份行为成立时实质意思的存在。

至于协议离婚、协议解除收养这类解消性身份行为，情况则有所不同。如前所述，法律对夫妻、养亲子关系之共同生活模式的要求，乃是法律为维护婚姻家庭秩序的稳定与圆满以及社会公共利益而预先设定的理想秩序，但在此种关系解除的情形下，由于当事人选择何种生活方式无关社会公益，无论是社会一般观念还是法律对于离婚后和解除收养后当事人的生活图景并没有一个定型化的要求。故对于解消性身份行为，法律关注的仅是身份关系本身的解消，至于当事人是否实质性地解除共同生活，则不作要求。因此，所谓协议解除婚姻或收养的意思，仅以具有解消法律上身份关系的意思即形式意思为已足，而不要求具有解消事实上身份上共同生活关系的实质意思。

2. 虚假身份行为中虚假意思表示的认定

在上述认识的基础上，虚假身份行为是否存在虚假意思表示这一问题便迎刃而解。对于创设性身份行为，虽然当事人取得法律上夫妻或养亲子身份的意思表示是真实的，其在行为外观上也佯装具有追求社会一般观念上身份上共同生活的意思，但由于其内心欠缺此项实质意思，故应当认为并不具有实施身份行为的内心效果意思，存在虚假意思表示。但需要注意的是，只有在能够认定当事人仅将结婚或收养单纯作为实现特定目的的工具，而并不意欲建立实质的身份上共同生活的情形，才能够认定存在虚假意思表示。当事人具有通过身份行为获得相关利益的目的本身并不当然意味着虚假意思表示的存在，例如，在当事人为获得某地户口而实施真结婚或真收养的情形，则并不存在虚假意思表示。

而解消性身份行为则不然。其效果意思仅以当事人具有发生法律上身份解消的形式意思为已足，并不要求具有实质性解除共同生活的意思，故即使当事人欠缺实质意思，对意思表示是否真实的认定也不产生影响。而在当事人自愿办理离婚登记或解除收养登记的情形，不可谓其内心没有解除法律上身份关系的形式意思，因为只有解除法律上的身份关系，当事人的目的才能实现。故应当认为，对于虚假之解消性身份行为而言，当事人解除法律上身份关系的意思表示是真实的，不存在通谋虚伪表示。

对于这一问题，不少学者持肯定态度，认为虚假结离婚挑战人伦道德，且使社会诚信体系崩塌，严重损害了个人利益、社会利益及国家利益，应被认为是违背社会公共利益的行为。这种概而论之的分析很容易得出虚假身份行为皆为背俗行为，进而皆应否定其效力的结论。事实上，从背俗性的角度来看，虚假身份行为可以解构为两个方面：一是当事人所具有的通过虚假身份行为获得相关次生利益的动机；二是虚假身份行为的内容。而虚假身份行为是否违反公序良俗应当在对这两个方面分而析之的基础上得出结论。

就虚假身份行为的动机而言，在其系为了相关次生利益的情形下，毫无疑问具有背俗性。因为此类行为的唯一动机或目的即在于将婚姻或收养作为谋取利益或实现特定目的的工具，通过欺骗手段获得相关政策对当事人基于配偶、亲子身份或单身者等的优越待遇。而这些待遇或者体现出国家所秉持的促进和保护婚姻，以及促进养父母和养子女组成实质意义上家庭的公共政策，或者体现出向单身者或无子女者等予以倾斜的公共政策，以欺骗的方式获得上述待遇，显然有违公序良俗。就此而言，当事人实施虚假身份行为的动机具有明显的社会不妥当性，而这正是其不为社会一般观念所接受的主要原因。

而虚假身份行为的内容是否具有背俗性则应视虚假身份行为的类型而区别对待。虚假之创设性身份行为毫无疑问具有背俗性。因为如前所述，婚姻及亲子关系的本质在于共同生活，法律保护婚姻、收养关系的目的正是为了促进夫妻、养亲子之间的共同生活。而在虚假结婚和虚假收养，当事人约定不建立实质的夫妻或亲子共同生活关系，仅将婚姻或收养行为作为谋利的工具，显然是对婚姻或收养制度之滥用，有违婚姻或收养的本质。即使当事人不具有利用婚姻或收养关系谋利的意思，但约定仅有婚姻或收养之名，而无婚姻或收养之实，仍然属于对婚姻家庭制度本质的违反，同样具有背俗性。但虚假之解消性身份行为则应另当别论。虽然其也将婚姻或收养的解除与利益挂钩，玷污了婚姻或收养的纯粹性，但就该行为的内容而言，所谓离婚不离家，或解除收养不离家并不违反公序良俗。因为不仅在法律上没有对离婚后或解除收养后生活模式的规定，即使在社会一般观念上，也没有离婚或解除收养后就不能在一起共同生活的要求，这使得虚假之解消性身份行为与虚假之创设性身份行为在价值判断上具有一定的差异。

那么，上述两个层面的背俗性是否均能对虚假身份行为本身之背俗性的判断产生影响，进而影响到对行为效力的认定？答案是否定的。因为基于民法理论，动机的不道德性并不会影响行为的法律效力。质言之，导致法律行为违反公序良俗的，并非动机的不道德性，而是内容的背俗性。或有论者认为，民法为了兼顾社会秩序和公共利益，有时也需要对法律行为的动机予以一定的控制，特别是在当事人具有共同动机的情形下，则该动机应被认为构成法律行为的组成部分，从而共同动机的不道德性将导致法律行为无效。但这一结论并不适用于身份行为。因为身份行为具有较强的人身属性，其意思表示具有纯粹性和单一性，故即使是当事人的共同动机，也不应当纳入身份行为的内容，更毋论纳入效力评价机制，否则将对当事人在身份事务上的绝对决定权构成不当干涉，有害身份关系的安定性。就此而言，虚假身份行为是否违反公序良俗，取决于其内容的背俗性而非动机的背俗性。而结合上文对虚假身份行为内容之背俗性的分析，不难得出如下结论，即虚假之创设性身份行为应认定为违反公序良俗的行为，而虚假之解消性身份行为则否。

有一种强有力的观点认为，相较否定虚假身份行为的效力，肯定虚伪身份行为的效力更符合公共政策。其理由主要在于：如果对虚假结离婚予以否定性评价，对于具有不法动机的当事人而言可谓“正中下怀”，不仅没有使其付出相应的代价，反而替其消除了相应的风险；而肯定此类行为的效力，可以使其本身成为一项高风险的行为，这对当事人而言是一种警示，在某种意义上也是对“离婚意思表示故意不一致的制裁与惩罚”。

对此，本文认为，对于虚假之创设性身份行为而言，由于该行为本身具有背俗性，不能认为肯定其效力更符合公共政策。首先，在民法上，对法律行为予以否定性评价的目的是使当事人预期的法律后果不能实现。既然虚假结婚和虚假收养违反公序良俗，那么对此种行为予以否定性评价的结果也应当是使当事人预期的法律后果不能实现，即不能使其欲形成的法律上的身份关系发生效力。如果肯定此种行为的效力，恰恰使当事人的预期目的得以实现，这是对虚假行为的肯定而并非否定。其次，认为肯定虚假结婚的效力能够提高其风险从而阻却个体借此谋利的观点，一方面忽视了当事人有可能基于有效的虚假身份行为而获利（如一方在他方死亡时以配偶的身份取得继承权）；另一方面也忽视了如果否定该行为的效力，当事人也存在返还既得利益的风险。由于此种风险通常涉及当事人实施虚假身份行为的目的，相较不能解除身份关系的风险，它的存在更有利于遏制虚假身份行为的发生，从而也更符合公共政策。至于认为只有肯定虚假之创设性身份行为的效力才能对当事人予以惩罚的观点，实际上系将婚姻或收养作为一种惩罚手段。然而应当看到的是，无论是婚姻还是收养均为谋求人类的幸福而设，将其作为制裁工具，有违公共政策。

对于虚假之解消性身份行为而言，情形则有所不同。一方面，此类行为并不具有背俗性，不存在通过肯定其效力对其予以否定性评价的问题。另一方面，正如同法律不能将结婚或收养作为制裁工具一样，法律也不能将离婚或收养的解除作为制裁工具。故通过肯定此种行为效力以达成否定性评价目的的分析思路对于虚假之解消性身份行为亦不适用。

综上所述，在价值判断层面，对于虚假之创设性身份行为，由于其所具有的背俗性，肯定其效力并不符合公共政策；而对于解消性身份行为，由于其本身并不具有背俗性，在公共政策层面并不具有否定其效力的正当理由。

行文至此，有关虚假身份行为效力的结论已经呼之欲出，即对于虚假之创设性身份行为，原则上不应承认其效力；而对于虚假之解消性身份行为，所谓“虚假”则并不影响其效力。然而，这一结论还有必要进一步展开。因为对于前者，仍有不成立、无效和可撤销等瑕疵形态的选择；对于后者，则存在其与前者相异而行的正当性证成问题。此外，由于《民法典》婚姻家庭编对于虚假身份行为的效力未设明文，在具体案件的裁判中，还涉及如何适用法律的问题。故在厘清虚假身份行为基本理论的基础上，还需进一步对其效力形态及规范基础再予申说。

各国及地区对于虚假身份行为的效力主要针对虚假结婚而展开。总的来说，有以下几种不同的立法例或实务做法：

一是无效。如《俄罗斯联邦家庭法典》第27条第1款明确规定，在夫妻双方或一方无意建立家庭而缔结虚假婚姻的情形，婚姻无效。新加坡2016年修订的《妇女宪章》（修正案）第11A条第1项、《日本民法典》第742条第1项、《意大利民法典》第123条第1款均作了相似规定。在法国， 虽然其民法典对虚假结婚的效力未设明文，但在司法实践中，法院认为，如果当事人完全是为了达到与婚姻毫无关系的其他目的，则此种婚姻因欠缺结婚的意思应被认定为无效。此外，美国第七巡回上诉法院在一起案件中也指出虚假婚姻因有违公共政策而应当认定为无效。

二是可撤销。如《德国民法典》第1314条第2款第5项规定，配偶双方在结婚时达成关于不欲建立夫妻共同生活的合意的，婚姻可废止。这种立法例也为葡萄牙等国家的民法典所遵循。美国一些州也将虚假婚姻认定为可撤销婚姻。例如，在堪萨斯州上诉法院审理的一起“绿卡婚姻”案中，上诉法院认为，当事人的婚姻属于虚假婚姻，具有违法目的，有违公共政策，但因为法律并未将此类婚姻纳入无效婚姻的范畴，故基于该婚姻合同的违法性，可以撤销。

三是不成立。如在我国台湾地区发生的一起案件中，法院认为，亲属身份行为尊重当事人内心意思，应采取实质意思说。在当事人无结婚真意时，应认为婚姻不成立。

至于其他虚假身份行为的效力，需要指出的是，由于许多国家和地区的家庭法并无协议收养、协议离婚以及协议解除制度，故对于此类虚假身份行为的效力自然也无相应规定。但在规定了上述制度的日本和我国台湾地区的司法实践中，则存在相关判决。例如，在日本，司法实践对于虚假离婚的态度较虚假结婚有所不同，虽然最初也是基于实质意思说认为虚假离婚无效，但其后认为虚假离婚有效。而在我国台湾地区，司法实践一般认定其无效。

从上述立法及司法实践来看，对于假结婚的效力观点较为一致，那就是原则上不认可此种婚姻的效力，只是在无效、撤销或不成立上尚存在一定的分歧。然而，上述立法例或判例对于我国并不具有绝对的借鉴意义，这主要是因为各国及地区所采取的婚姻效力瑕疵模式不同。我国采取的是无效和撤销双轨制，而有的国家和地区的立法例则采无效或撤销单轨制。如德国仅有婚姻的废止，并不存在婚姻的无效，故将虚假婚姻纳入可废止婚姻；法国则仅规定了无效婚姻，所以虚假结婚属于无效婚姻的一种。显然，单轨制下的虚假结婚效力规则不足以成为我国法上规则选择的参考。相较之下，与我国同采婚姻效力无效与撤销双轨制的日本民法的规定更值得我国借鉴。就此而言，对于虚假身份行为效力的认定，尚需根据本国的身份行为效力瑕疵体系予以斟酌。但各国及地区立法或司法实践所体现出的对于当事人意思自治的尊重以及对公共政策的考量对于我国则具有一定的启发。

针对上述立法及判例，并结合我国的立法，笔者首先认为，虚假身份行为并非不成立。究其原因，身份行为成立的核心要素在于意思表示，而作为意思表示成立层面的效果意思并非指当事人“内心”的效果意思，而是通过其外在行为推定的效果意思即表示效果意思。因此，即使当事人内心并无效果意思，但只要其外部表示足以使人认为具有效果意思，即应认为具有效果意思，而这正是所谓虚假法律行为的特征之所在。上述结论对于虚假身份行为同样适用。例如，在虚假结婚的情形中，当事人虽然不存在内心效果意思，但存在表示效果意思（尽管是虚假的），故其为已经成立的法律行为。至于内心效果意思与表示效果意思不一致，则是虚假行为效力层面的问题而与成立与否无关。而在将“不成立”予以排除的情形下，虚假身份行为的效力仍有无效、可撤销等效力形态可以选择。那么，根据我国《民法典》，虚假身份行为的效力应作如何认定，又应当如何适用法律？鉴于前文的分析，仍然应当对创设性身份行为和解消性身份行为予以区别对待。

笔者认为，从理论上而言，虚假之创设性身份行为应为无效。至于原因，除了此种行为有违公序良俗之外，更为重要的是，当事人因欠缺实质意思而存在虚假意思表示，实属民法上的通谋虚伪行为。然而，在身份行为构成通谋虚伪行为的情形下能否作无效处理，尚存在一个理论的障碍。因为认定此类行为无效，等于否定了身份行为登记的效力，这会导致登记公信力的受损。对此，本文认为，一方面，身份行为登记仅为身份行为的成立要件而非有效要件，办理身份行为登记仅意味着身份行为成立但并不意味着其就一定有效，否则，无效婚姻和可撤销婚姻便无从谈起。因此，即使办理登记，身份行为也存在效力瑕疵的可能性。另一方面，虽然身份行为登记乃身份关系变动不可或缺的要件，但在身份行为效力的判断中，不应忽视意思表示真实这一要件。《民法典》婚姻家庭编第1046条、第1076条、第1104条、第1114条对结婚、协议离婚、收养、协议解除收养行为实施中当事人“自愿”或“协议”的强调均表明“意思表示”要素在身份行为中的不可或缺。而意思表示真实是民事法律行为的有效要件之一，身份行为作为当事人全人格结合的意思，关系到当事人的重大身份利益，更应当绝对尊重当事人的内心真意。就此而言，无论是婚姻关系还是收养关系，均系意思表示真实的结果，其不可能建立在伪装的基础上，法律也不应使此种伪装行为发生身份关系变动的效力。否则，无异于强迫当事人“假戏真做”，这不仅构成对当事人意思自治的过度干预，同时也有违宪法的婚姻自由原则，及儿童利益最大化原则。

上述结论落实到法律适用层面，则会产生一个无法回避的重要问题，即对于虚假之创设性身份行为的效力，我国《民法典》婚姻家庭编未设明文，那么能否适用《民法典》总则编关于民事法律行为效力的规定？笔者对此原则上持肯定态度。因为身份行为在体系上归属于民事法律行为，而民事法律行为效力规则规定于《民法典》总则编，鉴于总则编在《民法典》中所具有的统领地位，其有关民事法律行为效力的规定对于处于分则的婚姻家庭编仍有可能居于被补充适用的地位。当然，由于总则编中的民事法律行为制度系以财产行为为模型而构建，而身份行为相较财产行为具有特殊性，故民事法律行为一般规则在身份行为中的适用应当有所限制，那些有悖于身份行为性质的规定应当排除在身份行为的法源范围之外。这一点亦为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）第1条第1款所肯认。据此应当认为，对于虚假之创设性身份行为的效力，在《民法典》婚姻家庭编无特别规定的情形，可以依身份行为的性质适用总则编的有关规定予以认定。

上述结论对于虚假收养行为而言并不存在障碍，因为《民法典》第1113条明确肯认了《民法典》总则编中民事法律行为无效的规定之于收养无效的法源地位，鉴于虚假收养既存在虚假意思表示又构成违反公序良俗，应当基于《民法典》第146条关于通谋虚伪行为之规定或第153条第2款关于背俗行为之规定将其认定为无效，而这样的认定并不悖于身份行为的性质。然而，虚假结婚是否也能采取同样的法律适用路径则存在一定的障碍。主要原因在于我国《民法典》第1051条对于婚姻无效规定了未达法定婚龄、重婚以及禁婚亲结婚三种无效事由，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《民法典婚姻家庭编解释 一》）第17条，以上述三种无效事由之外的情形主张婚姻无效的，不予支持。有学者据此认为民法典对于婚姻的无效事由予以封闭性规定，故对于虚假结婚不能适用民法典总则编关于民事法律行为无效的规定，而应当或者认定其为有效，或者类推适用《民法典》第1052条和第1053条的规定，将其认定为可撤销行为。笔者认为上述观点值得商榷。

首先，从各国及地区的规定来看，的确有一些立法例对婚姻的效力瑕疵事由采取了封闭式的立法模式，但这些立法例所规定的婚姻效力瑕疵事由一般较为全面，如《日本民法典》不仅规定了违反结婚要件的情形，还规定了欠缺行为能力、错误、虚假表示、欺诈、胁迫等；《德国民法典》所规定的婚姻废止事由也包括以上几种，这使得即使不适用民法总则，婚姻家庭法本身的制度供给也是充足的。而我国《民法典》对于婚姻效力瑕疵事由的规定相对较为狭窄，如无效婚姻仅包括违反结婚禁止性要件者，可撤销婚姻则仅包括重大疾病隐瞒和胁迫，至于其他可能存在的瑕疵事由则均未设明文。于此情形，若对于《民法典》第1051条采用“封闭式立法”的解读，则规范供给将捉襟见肘，不能满足司法实践的需求。

其次，就采封闭式模式的立法例而言，一般对此均设明文，如《日本民法典》第742条规定：“婚姻，仅在下列情形，无效：……”第743条规定：“婚姻，非依次条至第七百四十七条的规定，不得撤销。”此种表述表明法典所列婚姻无效或撤销事由乃封闭性规定。但我国《民法典》第1051条并未采上述表述，不宜将其解释为封闭式规定。虽然封闭式立法的解读在一定程度上有助于维护婚姻的稳定，但事实上，通过婚姻效力补正制度使一定情形下的无效婚姻转为有效婚姻同样能够实现这一目的。而如果罔顾当事人意思表示不真实、身份行为能力欠缺等事实一概认定此种情形下的婚姻有效，则不仅有悖民法原理，也不符合立法目的。此外，应当注意的是，我国台湾地区“民法”关于婚姻无效事由的规定亦不充分，但鉴于未采《日本民法典》那样的体现封闭式规定的表述，解释论上一般并不排除对“民法”总则的适用，这种理解具有一定的借鉴意义。

最后，虽然《民法典》婚姻家庭编对于虚假结婚的效力未设明文，但如前所述，在不违反身份行为性质的情形下可以适用《民法典》总则编的相关规定。完全排除《民法典》总则编相关规定对于婚姻效力的适用，实则否认了身份行为与民事法律行为之间的体系关联，未尽妥当。就此而言，应当认为《民法典婚姻家庭编解释一》第17条对《民法典》第1051条作了过于狭窄的解释，实有必要予以修正。具体来说，可以通过限缩解释将其理解为“除《民法典》第1051条规定的三种无效情形外，以违反婚姻家庭编的其他规定为由主张婚姻无效的，不予支持”，从而为实践中适用总则编相关规定认定婚姻无效留下余地。

在上述分析的基础上，鉴于虚假之创设性身份行为既存在虚假意思表示，又违反公序良俗，亦应适用《民法典》第146条或第153条第2款将其认定为无效。而在能够适用《民法典》总则编的基础上，没有必要再类推适用婚姻家庭编关于可撤销婚姻的规定。综上所述，对于虚假结婚和虚假收养这类虚假之创设性身份行为，虽然《民法典》婚姻家庭编对其效力未设明文，但可以通过体系解释，将《民法典》第146条或第153条第2款作为认定其无效的依据。这样的认定也有同样采取无效与撤销双轨制的日本的立法例作为参考。但需要注意的是，此种无效不同于无效民事法律行为之确定无效，基于对身份关系安定性以及当事人意思自治的维护，应当认为虚假之创设性身份行为的无效可经由补正而成为有效。具言之，如果当事人在结婚或收养后，自愿具有了夫妻或亲子的共同生活事实，即不得再宣告婚姻无效。这一点也有德国、意大利等国家民法典的相关规定可资借鉴。但此处之共同生活，乃指结为伦理共同体之实质共同生活，单纯的同居一屋掩人耳目并不足以构成共同生活。

当然，从立法论的角度来看，将民事法律行为认定为无效还是撤销是一个立法政策问题，将虚假之创设性身份行为认定为可撤销行为的观点并非不可行，但从实践的角度来看，这种制度设计并不能充分实现对此种行为的否定性评价。因为当事人之所以假结婚或假收养是为了达到其他目的，而为了该不法目的的实现，绝大部分情况下不会主动提出撤销婚姻或收养的请求。而唯有将此种行为定性为无效，使得当事人以外的利害关系人能够请求法院确认此类行为无效，而法院也得以职权宣告其无效，才能保障婚姻家庭制度不被滥用。

对于虚假之解消性身份行为的效力，首先需要解决的是解消性身份行为是否存在效力瑕疵问题。对此，本文认为，由于解消性身份行为在本质上也属民事法律行为，其要想发生法律效力同样需要满足民事法律行为的有效要件，而在要件未能满足时同样会出现效力不完全的情形。相应地，虚假之解消性身份行为也存在效力评价问题。虽然《民法典》婚姻家庭编对此未设明文，但基于前文的分析，同样有适用总则编中有关民事法律行为效力规定的余地。而由于此类行为既不存在虚假意思表示，也不具有背俗性，只要符合《民法典》第143条所规定的民事法律行为的有效要件即为有效。由此形成与虚假之创设性身份行为不同的效力认定结果。至此，《民法典婚姻家庭编解释二》第2条的规定可以从理论和规范适用两个层面予以证成。值得注意的是，我国台湾地区学者一般认为于假离婚的情形，也应当适用其“民法”总则编有关通谋虚伪行为效力的规定使之无效。这一结论建立在认为假离婚因欠缺实质意思而具有虚假意思表示的基础上，其合理性尚值得进一步商榷。

综上所述，对于虚假身份行为效力的认定应视创设性身份行为和解消性身份行为的不同而区别对待。有学者指出，假结婚与假离婚均在婚姻行为之外另有所求，其意思表示均应为虚假，对其区别对待，未尽一贯。对此，笔者认为，假结婚与假离婚虽然在共同生活事实这一点上均具有虚伪性，在动机上均具有社会不妥当性，但由于社会观念及法律对二者的要求不同，二者的效果意思构造以及背俗性的认定结果亦不相同，由此决定二者的法律构造并非像表面上那样具有趋同性而是具有鲜明的异质性，相关法律评价自然也应当有所区别。而相同情况相同对待，不同情况差别对待，这正是法律正义精神的体现。

1. 在当事人之间的法律后果

虚假之创设性身份行为被法院认定无效后，首先在当事人之间产生相应的法律后果。在人身关系方面，与身份行为因其他原因无效的情形一样，当事人之间不具有夫妻或养亲子关系，从而也不具有相关权利义务。在财产关系方面，由于身份关系自始不存在，因此，当事人一方基于身份关系从他方当事人所获得的财产（典型的，如基于配偶或养子女的身份继承的遗产），或者为了掩人耳目而给付的彩礼应予返还。除此之外，虚假结婚无效后的财产关系还有两个特殊问题需要解决。一是虚假婚姻期间所得财产的性质。依《民法典婚姻家庭编解释一》第22条，被确认无效的婚姻，当事人同居期间所得的财产，除有证据证明为当事人一方所有的以外，按共同共有处理。该条并不适用于虚假结婚被确认无效的情形。因为该条是对“当事人同居期间”所得财产的处理，将此种财产认定为共同共有体现了对当事人在同居期间协力创造财富的认可。而在虚假结婚的情形，当事人根本不存在实质意义的夫妻共同生活，更谈不上协力创造财富，因而无该条适用的余地。婚姻无效期间当事人各自取得的财产，原则上应归各自所有。二是虚假婚姻期间所得财产的分割原则及损害赔偿问题。依《民法典》第1054条，婚姻被宣告无效后，当事人同居期间的财产在不能达成协议的情形，法院应按照顾无过错方的原则处理，而且无过错方还享有损害赔偿请求权。上述规定也不能适用于虚假结婚无效的情形。因为在虚假结婚中，当事人并不存在所谓的共同财产需要分割，而且双方对于婚姻的无效均有过错。因此，对于虚假婚姻期间的财产，应当按各自的财产归各自所有的原则处理，而且双方均不享有损害赔偿请求权。

2. 对第三人的法律后果

虚假之创设性身份行为的无效，也会影响对第三人的关系。对于通谋虚伪行为无效对第三人的法律后果，从保护交易安全的角度出发，大陆法系国家和地区或者于民法中明定此种无效不能对抗善意第三人，或者通过民法理论和裁判规则对此予以承认。虽然我国《民法典》对此未设明文，但无论是民法理论还是司法实践对此均持肯定态度。那么，这一理论是否适用于虚假身份行为？对此，学者之间观点不一，有的学者持赞成态度，认为通谋虚伪婚姻的无效不得对抗善意第三人；有的学者则持反对观点，认为无效身份行为应当在所有的关系上无效。针对这一问题，笔者认为，无论是虚假结婚还是虚假收养均有可能涉及善意第三人的利益，但此处之第三人与财产行为中的第三人有所不同，后者系因信赖他人的法律行为有效之交易上的第三人，而前者则为以他人的身份关系为基础建立身份关系或实施财产行为的第三人，由此可以分为身份关系上的第三人及财产关系上的第三人两种类型，而通谋虚伪之创设性身份行为无效能否对抗善意第三人则应视第三人的类型而定。

对于身份关系上的第三人，从维护身份关系安定性的角度出发，应当认为此种无效可以对其主张，即使第三人是善意也不例外。例如，无效的虚假结婚对于与当事人具有直系姻亲关系的第三人，无效的虚假收养对于与被收养人有养祖孙关系的第三人均为无效。然而，对于财产关系上的第三人，若认为其无论如何都要受到虚假身份行为无效的影响，则有给善意第三人带来不测损害之虞。故在善意第三人与虚假身份行为当事人实施的财产行为或产生的后果系以后者之相应身份关系为基础的情形下，不得以虚假身份行为无效对抗之。典型的，如在夫妻合意向第三人举债的情形或一方基于日常家事代理权向第三人举债的情形，并不能以婚姻无效而否定夫妻共同债务的成立；在养父母以养子女法定代理人的身份对外签订合同的情形，该合同效力也不受虚假收养无效的影响。

虚假之解消性身份行为有效，与其他有效之解消性身份行为一样，在当事人之间不复有身份上的权利义务，对此无须赘述。至于学者经常探讨的于一方当事人在虚假离婚后又与第三人再婚情形下，应否保护该第三人的信赖利益问题，这一问题在本文的观点下并不难解决。因为既然虚假离婚是有效的，再婚的婚姻自然应当受到保护，故这一问题也无须探讨。唯一需要分析的是，在虚假离婚的情形中，当事人为虚假离婚的目的所签订的离婚财产处理协议或子女抚养协议是否有效。对此，司法实践有两种不同的认识。一种观点认为虽然离婚本身并非无效，但离婚协议中的相关财产约定属于虚假意思表示，应为无效。另一种观点则认为，在登记机关签字留存的离婚协议不因所谓“假离婚”而失去法律效力，否则有损婚姻登记所保护的法律秩序。或认为离婚协议系当事人协商一致的结果，应为有效。《民法典婚姻家庭编解释二（征求意见稿）》第2条第1款曾经规定“一方有证据证明双方意思表示虚假，请求确认离婚协议中有关财产及债务处理条无效，并主张重新分割夫妻共同财产的，人民法院应依法予以支持”，这显然采取了第一种观点。但正式出台的《民法典婚姻家庭编解释二》第2条则删除了上述规定。可见这一问题仍然处于争议中。对此，本文认为，对于协议离婚本身和离婚协议中的财产处理协议的效力有必要区别对待。肯定虚假离婚的效力，不见得一定要肯定离婚财产处理和子女抚养协议的效力。一方面，虽然离婚协议中包含了离婚合意，但离婚协议是一种复合性行为，其中的财产分割协议、子女抚养协议等具有相对的独立性，其意思表示是否真实也应当独立予以判断。另一方面，假离婚之所以有效，是因为当事人具有解消法律上夫妻关系的真实意思，而在假离婚的情形，当事人之间达成的离婚财产处理，通常是为了实现假离婚的目的或者方便办理离婚登记而作的虚假意思表示，存在构成通谋虚伪表示的可能性。因此，如果当事人一方有证据证明所谓的离婚系虚假离婚，而离婚财产协议系在假离婚的基础上签订且双方存在虚假意思表示，则应当将该协议认定为通谋虚伪行为，并依《民法典》第146条之规定认定为无效。此外，对于离婚协议中的子女抚养条款。鉴于后者在假离婚的情形同样具有虚假性，也应与离婚财产处理条款作同等对待。而在离婚协议因存在通谋虚伪行为而无效的情形，当事人有权请求对夫妻共同财产、债务以及子女抚养等离婚所涉事务重新处理。至于实践中存在的一方以假离婚为名欺骗对方签订对该方（即欺骗方）有利的虚假离婚协议，登记离婚后该方又主张离婚协议为真的情形，只要有证据证明双方在签订离婚协议时就该协议的虚假性达成一致，同样应认为该协议构成通谋虚伪行为而无效。当然，上述结论建立在假离婚通常导致离婚财产处理及子女抚养协议亦为虚假的基础上，但在实践中，也存在所谓假离婚、真分割的情形，即当事人虽然是假离婚，但考虑到离婚后的风险，对于离婚财产处理或子女抚养等事宜系按真离婚的后果予以协商确定，则此种协议应被排除在通谋虚伪行为之外，不应认定为无效。综上，在假离婚的情形，尽管协议离婚行为本身有效，但离婚财产处理协议和子女抚养协议的效力则不能当然认定为有效，而应在判断是否构成通谋虚伪行为的基础上予以认定。

最后需要说明的是，以上所论均为虚假身份行为在私法上的效果，而鉴于此种行为在公法上的社会非妥当性，其在公法上亦应产生相应的后果，以体现法律对此种行为的否定和制裁。具言之，对于虚假之创设性身份行为而言，在其被认定无效后，当事人即丧失获得相关利益的资格，已获得财产利益应予返还，非财产利益（如户口或动迁利益等）应予剥夺。对于虚假之解消性身份行为，虽然其被评价为有效，但当事人单纯为追求相关单身或无子女待遇而虚假离婚或虚假解除收养，明显是一种违反诚信原则的行为，使其基于此种行为获得本不应当获得的利益，显然是对此种行为的纵容和鼓励，故需要对此种行为予以一定的规制。在美国第六巡回法庭审理的一起案件中，当事人为得到签证而与妻子假离婚，在诉讼中其辩解并不存在虚假离婚，因为其确实离婚了。但法院认为当事人为了获得签证而虚假离婚，并对此作了虚假陈述，因此，其离婚的后果对于签证而言没有效力。上述认识值得我国借鉴。即虽然虚假之解消性身份行为在婚姻家庭法上是有效的，但在当事人所要实现的目的领域（如征收补偿、购房等），则可以不认其有效，使其丧失获得相关利益的资格。

   文章作者：田韶华

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