原文标题：共同抚养模式避免亲子分离，解决涉外离婚难题

作者：小林律师

单位：北京天驰君泰律师事务所“家事法苑”团队

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Robert（男，美国籍）系某外企高管，与女方金某（中国籍）于2015年7月登记结婚，婚后生育一子一女，分别为四周岁、六周岁，均为美国籍。因文化差异等因素，致双方感情日渐淡薄，双方于2020年起在同一屋檐下分居。双方曾自行协商，约定金某离婚不离家，负责照顾孩子。金某反悔，起诉至法院，要求判令双方离婚，两名子女随自己共同生活，财产均分。Robert同意离婚，但认为两子女均系美国国籍，从经济条件、生活便利、子女求学、就业等因素，自己条件更优，故要求抚养权归自己，根据本国法律，最低也应是共同抚养，财产愿做让步。

双方在法官主持下达成和解，主要内容：一、双方自愿离婚；二、两个子女由双方共同抚养，在男方住所生活，基本生活费由Robert全部承担，教育费、医疗费等重大费用由Robert承担80%，金某承担20%，涉及子女生活、教育、医疗等重大事项须由双方共同商议决定，孩子年满18周岁后尊重他们的国籍选择；三、财产分割部分（此处略），女方在孩子十八周岁前享有在男方婚前房产内的居住权。

法官表示：双方积怨甚深、不可调和，但对孩子的爱同等深厚、不分伯仲。父母在孩子心目中不可缺少，父母之爱不可替代，男方提议以共同抚养方式保障孩子与父母双方密切联系，得到完整的父爱和母爱，最大限度减少因父母离婚造成伤害的折中办法，可行。但须释明相关风险：双方遵照国际惯例一致同意对子女共同抚养，不违反我国现行法律，但该方案采取女方离婚不离家特殊模式，且相关约定条款概括式、框架式，缺乏可执行的细则；如果未来一旦双方发生争议，导致此模式无法继续，任何一方将可能无法通过直接向法院申请强制执行来保障各自权益，只能另行起诉变更抚养权。庭审笔录中予以记载。

当事人均表示感谢法官及律师的努力，愿意本着孩子利益最大化原则，助其健康成长。

我国现行法律确立了离婚后的子女抚养权制度，通常表现为由一方直接抚养子女，另一方支付抚养费并享有探望权。

《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

作为例外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十八条规定，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。

由此可见，我国婚姻家庭法律是以抚养义务为核心构建了抚养权制度，但该分配方式比较单一，父母离婚后，子女抚养权往往被确定由一方单独享有或两个孩子分别由一方享有，这种模式过于简单机械，将离婚后子女抚养问题推向一场“无硝烟的战争”，排他性的抚养规定有时却是在助长某种法外对抗，导致抢孩子事件频发。我国监护权与抚养权的概念界定与国外存在差异；尤其是涉外离婚诉讼，外籍当事人往往更看重孩子抚养权，不能接受中国法院这种惯常判法。司法解释中所提及的“轮流抚养”规则并不等同于共同抚养，且相关规定流于笼统、缺乏可操作性。

实践中，法院应当事人请求调解此类抚养争议时，应遵循儿童利益最大化原则，首先应评估双方合作意愿与情绪状态，是否真正具备合作基础，此外还需考虑居所稳定性、抚养费用分担、教育安排与变更及终止机制，并努力通过司法监督确保协议履行，保障子女健康成长。考量因素：

1、稳定居住地的保障，须兼顾约定迁居后的安排。

2、抚养费分担，日常基本费用原则上由与子女共同生活一方承担；大额费用如择园、择校、课外兴趣班、家教、大学、医疗，甚至购房等事项，须达成共识。

3、时间分配，父母一方与子女共同生活时间分别不宜少于总时间40%；明确交接时间与方式。

4、探望权的保障，子女随一方生活，对方享有探望权。

5、子女重大事项协商及决策机制。

6、抚养权变更条款，一方再婚、迁居、重大疾病；一方擅自拒绝对方探望、接送、隐匿子女、不履行义务等特殊情形的处置。

7、中止条款：一方因重大疾病、外派工作、不良嗜好（如赌博、吸毒）等情形的处置。

8、终止条款：一方实施家庭暴力、遗弃子女、对子女犯罪等严重损害子女权益的处置。

9、子女造成他人损害的民事责任的承担。

本案法官突破常规做法，创新采用共同抚养方式，保障两个孩子共同成长，在尊重当事人意愿前提下，做了充分的风险释明，虽以调解结案，但仍不失具有积极意义，是有益的探索。

现阶段，我国离婚诉讼中“共同抚养”的现实需求与立法局限形成了鲜明的冲突，“共同抚养”模式仍在探索中，具体规则有待更多理论界与实务界人士共同探索与完善，与时俱进，回应当事人现实需求，切实落实好子女利益最大化原则。