为因应现实需求，完善监护人选任规则，实现对被监护人利益更为充分的保护，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第29条首次规定了遗嘱监护制度。该制度的确立虽获学界一致认可，但因其在规则设置上仅由一个条文支撑，故也被批评为“规则失之过简”。尽管在《民法总则》颁布实施后，有学者呼吁在民法典婚姻家庭编中增设监护章并对遗嘱监护规则予以细化，但这一建议最终未被立法者采纳。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）仅于总则编第29条承继了《民法总则》中的同条规定。

过于简化的规定显然无法为司法实践提供更具确定性的裁判指引。因此，最高人民法院针对司法实践中存在的突出问题，在《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕，以下称《总则编司法解释》）第7条中分别就被指定人不同意担任监护人时的监护人确定规则以及未成年父母一方通过遗嘱指定监护人但另一方在遗嘱生效时仍有监护能力的监护人确定规则进行了规定。然而，司法解释对遗嘱监护适用规则的个别补充，难以满足司法实践的全部需求。因此，如何从解释论视角系统阐释遗嘱监护的具体适用规则，仍为亟待解决的问题。

遗嘱监护制度的适用，主要涉及三方面问题。其一，遗嘱监护的适用范围，即遗嘱监护可适用于何种类型的被监护人；其二，享有遗嘱指定权之主体，即应如何明确《民法典》第29条中“父母”之所指；其三，确定遗嘱监护人的具体规则，包括遗嘱指定权应如何行使、何人可被指定为遗嘱监护人及应依何种规则将被指定人最终确定为监护人等。这三方面问题，或于学界探讨中存在不小争议，或未为民法典及相关司法解释所明确，均有待进一步研究。

对遗嘱监护制度适用范围的探讨，意在明确遗嘱监护可适用于何种类型的被监护人。依《民法典》第27条和第28条规定，被监护人包括未成年人和无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人。由此而生的问题是，是否两类被监护人均有遗嘱监护制度的适用？

依《民法典》第29条规定，可适用遗嘱监护的主体为“被监护人”。基于文义解释，该条中的“被监护人”既包括未成年人，也包括无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人。同时，从保持语义统一的角度分析，也可获此结论。在《民法典》总则编关于监护的规定中，除第29条外，“被监护人”这一表述在其他条文中多次出现。在这些条文中，除个别条款中的文句表明“被监护人”仅关涉一种类型外，其他条款中的“被监护人”均涵盖两种类型。这意味着，若“被监护人”仅指向两种类型中的一种，则必然会在相关条款的表述中有所体现，否则为同时指向两种类型。依此逻辑，因第29条中并无关涉被监护人类型的其他表述，故可认为遗嘱监护对两类被监护人均有适用。

然而，上述结论并未被学界一致认可。相异观点认为，遗嘱监护仅可适用于被监护人为未成年人情形，对无民事行为能力或限制民事行为能力的成年被监护人则不应适用。一方面，从比较法上看，各国法中遗嘱监护的适用多以指定主体享有亲权（或照顾权）为前提。而已成年的子女无论其有无民事行为能力，均非亲权的对象。由此，通过父母的意志选任对未成年子女最有利的监护人，在性质上被认为是亲权或父母对子女照顾的自然延伸。另一方面，依《民法典》第27条第1款及第28条规定，父母是未成年子女的监护人，但父母不一定是无完全民事行为能力的成年子女的监护人；未成年子女的父母只要存在和有监护能力，其监护人的地位就具有不可替代性，因此，也只有未成年子女的父母才可以通过遗嘱指定监护人。

由上可知，遗嘱监护可适用于未成年人当无疑义，但其是否可适用于无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人则存在争议。尽管前述反对遗嘱监护可适用于无完全民事行为能力之成年人的理由颇具道理，但也存在值得商榷之处。一方面，比较法上以亲权或父母照顾权作为遗嘱监护的适用条件，源于国家应当信任父母或父母相比于其他主体更为关心子女利益的推定。在父母担任未成年人之监护人情形中，固然因其符合该信任假设而可由父母通过遗嘱指定监护人。但是，这并不能否认，在特定情形下，由担任无完全民事行为能力的成年人之监护人的父母通过遗嘱指定监护人也能够实现对子女利益的更好维护。在我国的司法实践中，对此已有体现。另一方面，所谓监护人地位的不可替代性，仅为未成年子女之监护人的确定规则，而非决定遗嘱监护适用范围的理由。《民法典》第27条及第28条是对法定监护人范围和顺序的规定，其目的在于为被监护人确定监护人。这两条规定与遗嘱监护的关联之处在于，仅在父母被确定为监护人时，才有遗嘱监护的适用。

在遗嘱监护适用范围的确定上，厘清立法者本意也极为关键。若立法者在《民法典》第29条中采“被监护人”表述系有意为之，则可适用遗嘱监护的主体自然包括完全民事行为能力的成年人；反之，则存在他种解释的可能。因《民法典》第29条是对《民法总则》第29条规定的直接承继，故对立法者本意的考察，应回溯至《民法总则》第29条的形成过程。

在《民法总则》起草过程中，关于遗嘱监护的规定最早见于《中华人民共和国民法总则草案（一次审议稿）》（以下称“一次审议稿”）第26条第3款。该款前半句含有对被监护人范围的规定，即“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人”。因该草案第26条为确定未成年人之监护人的规定，这意味着立法者在该草案稿中将可适用遗嘱监护的被监护人限定为未成年人。《中华人民共和国民法总则草案（二次审议稿）》（以下称“二次审议稿”）第27条第3款前半句关于被监护人的规定，与一次审议稿中的规定无异。如此，按立法者彼时设定，无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人仍不在遗嘱监护的适用范围之内。

《中华人民共和国民法总则草案（三次审议稿）》（以下称“三次审议稿”）第28条规定：“被监护人的父母可以通过遗嘱指定监护人。”该条规定相比于前两次审议稿中的规定有两处重要变化与被监护人的范围相关，且彼此呼应。其一，立法者将遗嘱监护从未成年人监护条款中剥离，单独设置为一个条文。此种形式上的变化，意味着遗嘱监护不再完全依附于未成年人监护。这也为无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人适用遗嘱监护提供了可能。其二，立法者将被监护主体由“未成年人”修改为“被监护人”。由于被监护人不仅包括未成年人，也包括无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人，因此，立法者已然将两类被监护人均纳入了遗嘱监护的适用范围。此后的《中华人民共和国民法总则草案（大会审议稿）》第30条及《民法总则》第29条均延续了“被监护人”的表述。

事实上，立法者将被监护人的范围从未成年人扩及至无完全民事行为能力的成年人，确系有意为之。这是因为，在二次审议稿征求意见的过程中，“有的地方提出，在现实生活中，对无民事行为能力及限制民事行为能力的成年人，也存在由父母遗嘱为其指定监护人的情形和立法需求。建议增加相关条款，对成年人的遗嘱监护也作出规定。”由此可知，三次审议稿第28条是立法者对该建议的吸纳，意在充分回应我国现实生活的需求。如此规定，也构成了我国法上的遗嘱监护制度与比较法上对应制度的一项重大不同。

需要指出的是，遗嘱监护对无完全民事行为能力的成年人之适用，限于仅由父母担任成年子女监护人的情形。换言之，担任监护人之父母应处于被监护人利益之最佳判断者地位。当然，此种情形的产生，通常因成年被监护人无配偶或子女可担任监护人，故依《民法典》第28条规定仅由父母担任监护人，进而父母可通过遗嘱指定监护人。但现实中可能存在的情形是，成年被监护人的配偶或子女具有监护资格，而基于协议监护（《民法典》第30条）由父母与成年被监护人之配偶或子女共同担任监护人。在此情形中，则不宜认为父母可通过遗嘱指定监护人。否则，无法解释为何同为监护人，被监护人之配偶或子女却不可通过遗嘱指定监护人。

关于胎儿是否适用遗嘱监护制度，《民法典》中并无明确规定，但学界多持赞同态度。例如，有观点认为，依《民法典》第16条及《总则编司法解释》第4条规定的精神，可允许父母为未出生的胎儿通过遗嘱指定监护人。也有观点认为，监护利益属胎儿出生后人身、财产保护的重要内容，应对《民法典》第29条进行目的性扩张，即父母担任监护人的，可以通过遗嘱为其死后才出生的子女指定监护人。还有观点认为，基于胎儿利益的保护和对父母意思自治的尊重，应肯定父母可通过遗嘱为胎儿指定监护人。

尽管上述观点均赞同遗嘱监护制度可适用于胎儿，但对此问题的探讨须明确一前置性问题。具体而言，所谓遗嘱监护制度可适用于胎儿，究竟是在何种意义上被理解的？事实上，通过遗嘱为胎儿指定监护人，可做两种理解。一种理解为，通过遗嘱为出生后的主体指定监护人，只是遗嘱指定发生于主体出生前的胎儿阶段；另一种理解为，通过遗嘱为在母体中发育的胎儿指定监护人。

前一种理解并非为遗嘱监护制度对胎儿的适用。因为，若言遗嘱监护适用于何种类型的主体，则应是指为该类主体指定监护人。按此逻辑，以监护对象为区分标准，遗嘱监护对胎儿的适用，应是指为胎儿指定监护人。但前一理解却并非为胎儿指定监护人，而是为出生后的主体指定监护人。这与父母通过遗嘱为未成年子女指定监护人并无本质差异，其特殊之处仅在于，父母将指定时点提前至子女出生前阶段并以子女出生为有效指定的前提之一。

因后一种理解系指父母通过遗嘱为在母体中发育的胎儿指定监护人，故其为遗嘱监护对胎儿的适用。但问题的关键在于，在我国现行法下，存在对胎儿的监护吗？

严格来讲，我国法上的监护仅指未成年人监护和无民事行为能力或限制民事行为能力之成年人监护。孕育于母体中的胎儿，本为母体的一部分，并非为独立的民事主体，故也难以称之为被监护人。然而，为实现对胎儿利益的保护，《民法典》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”依该条规定，我国法承认在特定情形下胎儿具有民事权利能力，且在其权利能力的取得上采法定解除条件说。如此，在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护时，胎儿于出生前即享有权利能力，可主张相关利益。只是因胎儿本身无力维护其利益，故关涉其利益的主张须由他人为之。就此，《总则编司法解释》第4条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，父母在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。”依此规定，父母以法定代理人身份维护胎儿利益，而这一规定也与胎儿监护直接相关。

依《民法典》第23条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。同时，代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等也为监护职责所要求（《民法典》第34条第1款）。这意味着，监护人法定代理权的取得以其担任监护人为前提；监护人以法定代理人身份维护被监护人利益，是对其监护职责的履行。如此规定的理由在于，监护人系维护被监护人利益而设，而赋予监护人以法定代理人资格能够方便其履行监护职责，并能够实现对被监护人利益的更好保护。

尽管《民法典》第23条并未对胎儿的法定代理人有所规定，但胎儿之法定代理人的产生逻辑应与该条规定无异。换言之，若认可胎儿存在法定代理人，则也应肯定该法定代理人为胎儿的监护人。胎儿的父母以法定代理人的身份维护胎儿利益，也是其履行监护职责的表现。因此，在现行法的规范逻辑下，胎儿监护是现实存在的。但更为关键的问题是，对胎儿而言，存在遗嘱监护制度适用的空间吗？

相比于已出生的主体，胎儿孕育于母体之中，而这也对遗嘱监护制度是否可适用于胎儿产生重要影响。一般而言，被监护人多因父母的离世而存在适用遗嘱监护制度的空间，但胎儿却因其与母体间的生理连接而往往无适用遗嘱监护制度的可能。这是因为，若孕育胎儿的母亲去世，则胎儿多无生存可能。如此，并不存在为胎儿指定监护人的必要。相反，若无前述情形，即便胎儿的父亲去世，仍可由母亲担任监护人，似乎也不存在通过遗嘱为胎儿指定监护人的需求。然而，不可忽视的情形是，孕育胎儿的母亲本身无监护能力，而只能由父亲担任监护人。在此情形下，若父亲离世，则须为胎儿确定监护人。就此，父亲可在生前于遗嘱中为胎儿指定监护人，以实现对胎儿的更好保护。尽管此种情形在现实生活中可能并不常见，但不能据此而否认遗嘱监护制度可适用于胎儿。

依《民法典》第29条规定，可通过遗嘱指定监护人的主体限于担任监护人的父母。如此，有权通过遗嘱指定监护人的主体，不仅应为被监护人的父母，且应为监护人。

关于有权通过遗嘱指定监护人之主体的争议，主要体现为应如何界定《民法典》第29条中的“父母”。有观点认为，该条中的父母应包括被监护人的生父母、养父母以及形成抚养教育关系的继父母。但也有观点认为，将其限定为被监护人的生父母、养父母更为合理。

尽管现有观点间的争议仅体现为与被监护人形成抚养教育关系的继父母是否有权指定监护人，但其所触及的实质问题是，为何父母有权为被监护人指定监护人。事实上，这也是遗嘱监护制度得以设立的根本性问题。只有厘清该问题，才能对遗嘱监护制度中的父母范围有所明确。

作为监护人选任方式之一，遗嘱监护的特殊之处在于担任监护人的父母通过遗嘱为其子女指定监护人，且此种方式相比于法定确定方式具有适用上的优先性。由于遗嘱指定的主体仅限于担任监护人的父母，同时，父母是否通过遗嘱指定监护人并不为法律所强制而凭其自愿，故父母通过遗嘱指定监护人就体现为一种权利，即遗嘱指定权。

从比较法上看，担任监护人之父母享有遗嘱指定权的理由有二。其一，遗嘱监护在本质上是父母通过遗嘱将其对被监护人的监护权，托付给其认为最值得信赖且最适宜担任其子女监护人的人。因此，若父母本身不为监护人，自无权托付他人在其死后履行监护职责。这也是各国法上多要求遗嘱指定产生效力的前提之一为父或母在其死亡时仍担任监护人的理由。其二，享有遗嘱指定权的主体仅限于父母的根本原因在于，父母子女关系中的信任假设，即相比于其他任何人或机构，父母都更为关心子女的最佳利益，而国家应当信任父母。

事实上，这些理由也成为民法典中设定遗嘱监护制度的基础。立法者认为，“父母与子女之间血缘关系最亲近，情感最深厚，父母最关心子女的健康成长与权益保护，应当允许父母选择自己最信任的、对于保护子女最有利的人担任监护人。”遗嘱监护“体现了对父母意愿的尊重，也有利于更好地保护被监护人的利益，立法应当予以认可”，“如果父母因丧失监护能力没有担任监护人，或者因侵害被监护人合法利益被撤销监护人资格等不再担任监护人的，父母已不宜再通过立遗嘱的形式为被监护人指定监护人”。

基于上述理由，担任监护人之生父母享有遗嘱指定权是确定无疑的。然而，养父母或继父母是否有权通过遗嘱指定监护人呢？本文认为，在民法典对亲子关系的调整聚焦于自然血亲的前提下，养父母及继父母是否享有遗嘱指定权，主要决定于法律是否认可或在何种情形下认可养父母及继父母具有与生父母相同的法律地位，进而应否一体适用于现行法中的监护规则。

养父母与养子女之间并非自然血亲关系，而是拟制血亲关系。依《民法典》第1111条规定，收养关系的成立会产生解消和拟制两方面法律效力。一方面，养子女与生父母及其他近亲属之间的权利义务关系被切断；另一方面，养子女不仅与养父母之间形成父母子女关系，也与养父母的近亲属之间形成近亲属关系。也就是说，尽管收养形成的是拟制血亲，但在法律适用上与自然血亲并无差别。依此逻辑，在监护人的确定及遗嘱监护制度的适用上，除生父母因子女出生而为当然监护人而养父母因收养成立而为当然监护人外，养父母与生父母间不存在差别。

与养父母与养子女之间因收养而形成父母子女关系不同，继父母与继子女之间并不因父或母再婚而当然形成父母子女关系。父或母再婚后，继母或继父与继子女之间仅形成姻亲关系。民法典中关于父母子女关系的规定，仅在满足一定的条件下，才可适用于继父母子女关系。依《民法典》第1072条第2款规定，继父母子女关系适用民法典关于父母子女关系规定的前提为，继子女受继父或者继母抚养教育的事实。基于该事实，继父母与继子女间形成拟制血亲关系。而形成拟制血亲关系后，继父母可依《民法典》第1972条第2款及第27条第1款或第28条成为继子女的监护人。如此，担任监护人的继父母享有遗嘱指定权似为当然结论。

然而，本文认为，即便在继父母担任监护人的情形下，原则上也不宜认为其享有遗嘱指定权。其一，从拟制目的上看，不宜认定继父母享有遗嘱指定权。将形成抚养教育事实的继父母子女关系拟制为血亲关系，主要目的在于为重组家庭中的继父母对未成年子女的抚养教育提供法律依据，从而使继子女不因家庭重组而受到损害。换言之，如此拟制的根本目的在于使继父母而非他人履行抚养教育义务，从而维护被监护人利益。但在遗嘱监护中，被指定人已非继父母本人。其二，从现实情形看，也不宜认定继父母享有遗嘱指定权。一方面，在再婚家庭中，继父母与继子女之间关系的维系以继父与生母，或者继母与生父之间的关系为纽带。这意味着，继父母对继子女抚养教育的投入，通常意在维系其与继子女之生父或生母之间的婚姻关系，而仅在客观上体现为维护继子女利益。另一方面，生父母再婚后，子女与其血亲关系并不解消。由此可能存在的情形是，生父母与继父母同为子女之监护人。此时，若认为继父母对继子女享有遗嘱指定权，则在该权利的行使上难以与生父母之遗嘱指定权相协调。当然，前述原则也并非不存在例外。若继父或继母与继子女之间已然形成如同生父母与子女一般的亲密关系，且生父母均已死亡或丧失行为能力时，为更好维护继子女利益，继父或继母可通过遗嘱指定监护人。此外，若继父母与继子女之间形成收养关系，则前者有权通过遗嘱为后者指定监护人。

遗嘱监护人的确定，以担任监护人的父母行使遗嘱指定权为前提。然而，该权利应以何种方式行使，父母可做何种指定，在父母分别指定情形下应如何认定其效力，是需要明确的问题。

依《民法典》第29条规定，遗嘱指定权的行使应以遗嘱为之。这是法律对遗嘱指定权行使方式的要求。此处存在的问题是，在遗嘱指定权的行使上，是否应对遗嘱的形式有所限定？本文认为，凡为法律所认可的遗嘱形式，均符合遗嘱指定权的行使要求。因为，遗嘱指定权的行使，在本质上为担任监护人的父母将其监护权托付给其认为最值得信赖之人的意思表达，因此，在法律适用上，具有关键意义的是确定父母通过遗嘱所表达出的内容，而非遗嘱以何种形式呈现。如此，自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱或口头遗嘱等为法律所认可的遗嘱形式，均可适用。当然，遗嘱的有效成立应为遗嘱指定产生效力的前提，无效遗嘱不发生指定效力。

遗嘱指定权的行使并不限于对被指定人的明确。遗嘱监护的目的在于为被监护人确定监护人，因此，担任监护人的父母自可在遗嘱中明确表达在其死后由何人担任监护人，即所谓正向指定。在正向指定中，担任监护人的父母也可对多个被指定人进行排序，并表明在第一顺位被指定人不愿或无法担任监护人时，由后顺位被指定人递补，即所谓候补指定。除正向指定外，担任监护人的父母也可在遗嘱中表达何人不可担任监护人的意思，也被称为反向指定。通过遗嘱被排除之人，不得担任监护人。

在父母共同担任监护人的情形中，遗嘱指定权的行使应以共同行使为原则。共同行使原则是对共同监护原则的贯彻。尽管共同监护原则并不排斥父或母一方行使监护权，但如待处理事项为关系到人身或财产重大利益时，父母应共同行使监护权。按此逻辑，因通过遗嘱指定监护人关涉子女未来人身及财产利益的保护，对子女关涉甚大，故在父母同时担任监护人情形，应由父母共同指定。同时，因遗嘱监护以遗嘱为形式要求，故父母可通过共同遗嘱指定监护人。但需要注意的是，共同行使原则仅是就父母双方担任监护人并欲以遗嘱指定监护人而言的。这并不排除在仅由父或母一方担任监护人时，可由担任监护人之一方通过遗嘱指定监护人。

现实中可能存在的情形是，父或母各自通过遗嘱指定了监护人。此时，应如何对其指定效力加以评价呢？就此，《德国民法典》第1782条第2款规定，“若父母通过遗嘱对监护人的指定或排除存在冲突，以最后去世一方的遗嘱为准。”此种做法值得肯定。理由在于：其一，遗嘱指定权的行使在本质上是担任监护人的父母对其监护权的身后处分。因此，遗嘱指定效力的发生应以父母享有完整监护处分权为前提。在父母先后去世情形，后去世一方享有完整的处分权，故以后去世一方的遗嘱为准，符合监护权有效处分的逻辑。其二，在父母先后死亡情形，两者的死亡时间间隔可能较长，如此，后死一方可随时关注子女的生活状态及需求，由其指定的监护人会更符合对子女最佳利益的维护。其三，与我国司法实践中的做法相契合。依《总则编司法解释》第7条第2款规定，在未成年人由父母担任监护人的情形中，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力的，则由另一方担任监护人。这意味着，在遗嘱中指定监护人的父或母先死亡的情形，因可由尚生存之父或母担任监护人，故死亡一方的遗嘱指定不发生效力。事实上，在父母各自通过遗嘱指定监护人情形中，之所以以后死亡一方的遗嘱为准，也是因为先死亡一方的遗嘱指定不能发生效力。

值得探讨的是，在父母共同担任监护人情形中，若父母同时死亡，又应如何认定遗嘱指定的效力呢？就此，可区分不同情况处理。其一，若父母在生前立有共同遗嘱，则应以共同遗嘱的指定为准，这符合遗嘱指定权共同行使原则。其二，若父或母一方在生前立有遗嘱，则遗嘱指定不应发生效力，否则有违遗嘱指定权共同行使原则。其三，若父母双方于生前分别立有遗嘱且被指定人为同一人的，遗嘱指定应发生效力。尽管此种指定并非共同作出，但因各自遗嘱指向同一人，不违父母双方各自意志，应认可其效力。其四，若父母双方于生前分别立有遗嘱且被指定人非为同一人的，则两份遗嘱中的指定均不应发生效力，因为这同样有违指定权共同行使原则。

需要指出的是，前文所述遗嘱指定产生效力，并非指于遗嘱人死亡时被指定人即成为监护人并履行监护职责，而仅是指被指定人具有了可能被确定为监护人的资格。尽管有观点认为，因遗嘱为死因行为，故被指定的监护人在遗嘱人死亡时取得监护人资格并开始履行监护职责。但是，该观点显然忽视了被指定人最终得以成为监护人尚需满足其他条件。一方面，遗嘱指定仅是父母对何人适于担任监护人的单向表达，被指定人可加以拒绝。另一方面，即便被指定人接受指定，在遗嘱监护人的确定上仍需由法院审查确定。因为，遗嘱监护的最终目的在于实现被监护人利益的最大化，而接受指定之人可能并不适于担任监护人。

关于是否应对被指定人的范围有所限定，学界存在不同的观点。有观点认为，遗嘱指定之监护人应受《民法典》第27条、第28条规定的监护人范围的限制，但不受规定顺序的限制。但也有观点认为，通过遗嘱指定的监护人，并不限于《民法典》第27条、第28条中所规定的具有监护资格的人，但被指定人应具有监护能力且能够履行监护职责。换言之，担任监护人的父母可在法定监护人的范围之外，指定其他具备监护能力的主体担任监护人。

按通常逻辑，被指定之主体应具有监护能力。然而，现实中可能出现的情形是，部分主体在父母通过遗嘱指定时尚不具有监护能力，但在遗嘱生效时具有监护能力。例如，父母在遗嘱中写明，指定其未成年子女甲为其未成年子女乙的监护人。尽管在父母立遗嘱时，甲因尚未成年而不具有监护能力，但在遗嘱生效时甲已成年并具备监护能力。那么，未成年人甲能否被指定为监护人呢？回答应当是肯定的。理由在于，在遗嘱监护中，对被指定人是否具备监护能力的具有实质意义的判定时点并非为父母立遗嘱时，而应在遗嘱生效且须最终确定监护人时。若上述理由成立，则在父母立遗嘱时所指定的监护人不应受被指定人是否具有监护能力的限制。

同时，在遗嘱监护中，可被指定为监护人的主体不应受《民法典》第27条和第28条规定范围的限制。在监护人的确定上，遗嘱监护具有优先效力。若遗嘱被指定人适于且同意担任监护人，则应以遗嘱指定为准。如此认定的前提性价值判断为，父母不仅对子女最为关心，也是实现子女最大利益的最佳判断者。相比于法定监护，父母通过遗嘱指定监护人，能够真正做到以被监护人的实际需求为基础，并在不掺杂任何个人利益考虑的情况下，作出最有利于被监护人合法权益保护的选任结果。在父母享有指定权的前提下，其可依自身的判断为子女指定最适宜担任监护人的主体。就此，法律原则上不应对父母的指定权随意加以干涉，而仅在被指定之人确实不适合担任监护人的情形，才能作出与父母意思不一致的他种选择。

依《总则编司法解释》第7条第1款规定，在遗嘱生效后，被指定人可不同意担任监护人，即被指定人享有拒绝权。赋予被指定人以拒绝权应为当然之理。一方面，从监护的性质上看，尽管监护人也享有一定的权利，但其更为根本地体现为一种职责。另一方面，遗嘱依立遗嘱人一方的意思表示成立，并于其死后生效。基于遗嘱的此种特点及监护的职责属性，被指定人显然不能仅因他方的意思表示即承受法律上的负担。因此，在遗嘱生效时，被指定人应有权决定是否接受指定。

有观点认为，若被指定人为承担法定扶养义务者，则其原则上不能拒绝遗嘱指定。理由在于，纵容有监护资格的人对监护职责的任意放弃，会滋长相互推诿现象，不利于对被监护人的保护。尽管这一观点有其道理，但本文认为，即便被指定者为承担法定扶养义务且具有监护资格的主体，也应认为其享有拒绝权。其一，依法律规定成为监护人与接受遗嘱指定而成为监护人是两个不同的问题。在遗嘱指定情形，被指定人拒绝权的行使针对的是遗嘱指定，这并不影响其在行使拒绝权后依法律规定被确定为监护人。因此，被指定人拒绝基于指定而成为监护人并不会滋长相互推诿的现象。其二，否定被指定人的拒绝权，在实质上剥夺了依法具有监护资格的人之间可通过协议确定监护人的权利。若认为具有监护资格的被指定人不得行使拒绝权，则其必须接受该指定。但依《民法典》第30条规定，依法具有监护资格的主体间是可以通过协议监护确定监护人的。

尽管《总则编司法解释》确认了被指定人享有拒绝权，但在拒绝权的行使规则上，尚付阙如。被指定人拒绝权的享有以遗嘱人在遗嘱中对其指定且遗嘱生效为前提，而拒绝权的行使则以被指定人知晓其被指定为前提。如此，必须对何人通过何种方式告知被指定人的问题有所明确。本文认为，因遗产处理与遗嘱监护均为对被继承人死后事务的处理，故可比照遗产处理的方式一并处理遗嘱监护问题。具体而言，原则上应由遗嘱执行人通知被指定人。至于通知的方式，采口头或书面形式均无不可。

在被指定人知悉指定事实后，其自享有基于自身意愿拒绝担任监护人的权利。但此处涉及的问题是，被指定人应向何人表达？被指定人之表达是否受时间限定？被指定人未作任何表示，应视为拒绝还是接受？

在我国法对监护人选任原则上不为法院完全主导的模式下，被指定人拒绝担任监护人的意思表示不宜向法院作出，而应向遗嘱执行人作出。一方面，因拒绝权的行使无须法院审查和确认，故向法院作出不具有实质性意义；另一方面，向遗嘱执行人作出更为便捷，也更有利于对监护人的后续确定。在被指定人收到通知后，应给予其时间考虑是否接受指定，但基于尽快确定监护人以维护被监护人利益的目的，也应对其表达是否愿意接受遗嘱指定的时间有所限制。对此期间，我国台湾地区“民法”第1093条规定为15日。本文认为，为给被指定人更多考虑时间，应借鉴加拿大《魁北克民法典》第202条第2款之规定，以30日为宜。在此期间，可由具有法定监护资格主体或比照《民法典》第31条第3款规定由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。同时，若被指定人在30日内未向通知人作出任何意思表示，则应视为其拒绝接受指定。尽管比较法上存在被指定人未拒绝则推定为接受的做法，但该种做法并不合理。因为，作为监护职责的可能承担者，在其不愿担任监护人的情况下，不应令其负担积极反馈的义务而额外增加其负担。

与被指定人拒绝担任监护人的情形不同，在被指定人接受指定的情形中，因其自身有担任监护人的意愿，故其应在知悉被指定后的30日内依特别程序向法院申请确定监护人。如被指定人在向法院提出申请后反悔的，则可于法院作出判决前依法撤回申请。被指定人一旦撤回申请，则视为拒绝接受指定。

在遗嘱监护制度适用中，监护人的确定并非仅决定于遗嘱指定。因为，遗嘱监护的本旨在于贯彻被监护人利益最大化原则，若被指定人不符合该原则的要求，自不应成为监护人。因此，被指定人能否最终成为监护人，仍须法院的审查与确定。与此直接相关的问题是，法院应就哪些事项进行审查？

因遗嘱指定系依遗嘱方式作出，故法院应首先对遗嘱指定的有效性进行审查，包括遗嘱本身是否符合现行法规定的有效要件以及遗嘱指定本身是否符合立遗嘱人的真实意思等。在遗嘱指定满足为法所要求之要件的前提下，法院应对被指定人是否具有监护能力进行审查。依《总则编司法解释》第6条规定，在被指定人为自然人情形，法院应对其年龄、身心健康状况、经济条件等因素进行综合考量，以决定该自然人是否具有监护能力；在被指定人为有关组织情形，法院应对其资质、信用、财产状况等因素进行综合考量，以决定有关组织是否具有监护能力。

在被指定人具有监护能力的前提下，法院应征求被监护人的意见。征求被监护人意见是对被监护人真实意愿或自主意志的尊重，尽管其并未被规定于遗嘱监护制度之中，但其在确定监护人的其他方式中多有体现，也应为遗嘱监护所遵循。此处存在的问题是，被监护人的意愿表达在遗嘱监护人的确定上应具有何种效力？本文认为，为便于实践操作，应以被监护人的民事行为能力为标准而分别确定其效力。具体而言，若被监护人为限制民事行为能力人，则其意见表达具有决定性效力；若被监护人为无民事行为能力人，则其意见表达仅具有参考效力。换言之，如限制民事行为能力的被监护人明确反对被指定人担任其监护人，则法院不得将被指定人确定为监护人；如无民事行为能力的被监护人明确反对被指定人担任其监护人，法院除应参考该意见外，还应基于被监护人利益最大化原则综合考虑其他因素，进而确定是否应由被指定人担任监护人。

除征求被监护人意见外，在遗嘱监护人的确定上，是否需征求居委会、村委会或民政部门的意见以及其意见是否具有决定性效力，学界存在不同看法。有观点认为，若被指定人为《民法典》第27条及第28条中之“其他愿意担任监护人的个人或者组织”，则须经被监护人住所地的居委会、村委会或民政部门的同意，否则遗嘱指定监护人的内容不生效。但也有观点认为，遗嘱监护人的确定无需征得民政部门或居委会、村委会的同意。本文认为，在遗嘱监护人的确定上，法院可征求居委会、村委会或民政部门的意见，也可征求被监护人之近亲属的意见，但这些意见仅具有参考效力，而并不具有决定性效力。理由在于：一方面，相比于担任监护人的父母，民政部门或居委会、村委会并不处于更了解子女需求及判断何人更适于担任监护人的地位；另一方面，民政部门及居委会、村委会意见，也不具有与审查被指定人是否具有监护能力以及被监护人自身意见相等同的权重。

综上，法院应对上述事项及其他与被监护人利益相关的事项进行综合考察后决定遗嘱指定人是否可被确定为监护人，并以判决方式作出。如法院支持申请人请求，则于判决生效之日起，遗嘱指定人即成为监护人并履行监护职责；反之，应依法另行确定监护人。

遗嘱监护制度的确立是对我国监护制度的重要完善。但是，作为确定监护人的一种重要方式，仅凭《民法典》第29条及《总则编司法解释》第7条规定，尚难满足实践需求。遗嘱监护制度的解释论构造，应以实现被监护人利益最大化为本旨，以现行法规定为基础，以现实问题的解决为鹄的。本文认为，我国法上的遗嘱监护，不仅适用于未成年人，也适用于无完全民事行为能力的成年人及胎儿。原则上，享有遗嘱指定权的监护人应限于被监护人之生父母和养父母，与被监护人形成抚养教育关系的继父母仅在例外情形下享有遗嘱指定权。遗嘱指定权应以共同行使为原则，但在父母分别指定情形，应以后去世一方的指定为准。被指定人在获悉其被指定后的30日内可行使拒绝权，期间届满未作任何表示的，视为拒绝。若被指定人愿意担任监护人，其应在获悉被指定后的30日内依特别程序向法院提出申请，由法院最终确定。如法院认为被指定人适于担任监护人，则于判决生效时起被指定人成为监护人；否则，应依现行法规定另行确定监护人。

来源：《当代法学》2026年第1期（第141-152页）。责任编辑：王立栋