作者介绍

     

王成，北京大学法学院教授、博士生导师。兼任北京市海淀区第十七届人大常委会委员，中国法学会民法学研究会副会长，中国法学会网络与信息法学研究会常务理事，中国卫生法学会常务理事等。北京市高级人民法院、北京市第三中级人民法院、北京市海淀区人民法院、上海市第二中级人民法院、北京市公安交通管理局等专家委员会委员。代表性著作包括《侵权损害赔偿的经济分析》（中国人民大学出版社2002年），《侵权责任法（第五版）》（北京大学出版社2025年）等，在《中国社会科学》《中国法学》等期刊发表论文多篇；参与了《侵权责任法》《民法典》侵权责任编及有关司法解释的起草论证工作。曾获北京市第十六届哲学社会科学优秀成果奖二等奖、第三届“首都法学优秀成果奖”论文类成果一等奖、第五届方德法治研究奖一等奖，北京大学优秀教材奖、北京大学第十一届人文社会科学研究优秀成果二等奖、中国法学会民法学研究会佟柔民商法发展基金青年优秀研究成果奖等奖项多项。

* 因原文篇幅较长，已略去注释。

目次

     

在《民法典》的概念体系中，重婚和有配偶者与他人同居是两个不同的并列概念。例如，《民法典》第1042条第2款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”第1079条第3款第1项规定：“重婚或者与他人同居”“调解无效的，应当准予离婚”。第1091条第1项、第2项分别规定了“重婚”“与他人同居”,导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。鉴于第1079条、第1091条中的“与他人同居”,均以婚姻关系存在为前提，因此，条文中的“与他人同居”,也是指“有配偶者与他人同居”。可见，上引三个条文中，“重婚”“有配偶者与他人同居”是不同的并列概念。“重婚”及“与他人同居”两个概念及其引发的讨论，是民法及刑法中的老问题，有关讨论可谓汗牛充栋。但是，何谓“重婚”、何谓“与他人同居”,历来没有法律进行界定，《民法典》也没有界定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(以下简称《婚姻家庭编解释(一)》)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(二)》(以下简称《婚姻家庭编解释(二)》)也都没有关于重婚的界定，但是《婚姻家庭编解释(一)》有关于“与他人同居”的界定。

《婚姻家庭编解释(一)》第2条规定：“民法典第1042条、第1079条、第1091条规定的‘与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”此规定延续了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》)第2条的规定，即“婚姻法第3条、第32条、第46条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”

从文义来看，两个第2条关于“与他人同居”的界定中，排除了无配偶者之间以及同性之间(无论是否有配偶),以夫妻名义，非持续、非稳定地共同居住的情形。其中尤其值得注意的是第2条中关于“不以夫妻名义”的限定。“不以夫妻名义”相对应的概念应为“以夫妻名义”。在其他要件相同的情况下，第2条将有配偶者与婚外异性共同居住以是否“以夫妻名义”为标准分为两种情况。第2条确定“不以夫妻名义”“共同居住”构成“与他人同居”,但第2条并未言明“以夫妻名义”“共同居住”构成什么。

从语言逻辑而言，明确限定“不以夫妻名义”“共同居住”构成“与他人同居”,那么“以夫妻名义”“共同居住”应当不构成“与他人同居”。从举轻以明重而言，“不以夫妻名义”“共同居住”构成“与他人同居”,则“以夫妻名义”“共同居住”更应构成“与他人同居”。但是这一结论无法解释：既然更构成“与他人同居”,为何还要多余作此限定。

本文试图回答“以夫妻名义”“共同居住”的法律评价问题。笔者认为，第2条通过将是否“以夫妻名义”作为区分标准造成的不圆满性，给《民法典》有关条文制造了法律漏洞。下文也会讨论第2条各种排除的后果及与相关法律规定的逻辑自洽。笔者试图得出结论，第2条的各种排除所引发的法律后果值得反思。将“不以夫妻名义”作为“与他人同居”的要件是不必要的。换言之，无论是否“以夫妻名义”,在其他要件具备的情况下，在民法上都构成“与他人同居”。在刑法上，应当限缩重婚的概念。如果立法政策倾向于对所谓事实重婚加以刑法规范，建议增加非法同居罪，用于规范“以夫妻名义”“共同居住”的行为。

(一)有配偶者与他人同居的各种情形均应加以否定性评价

我国《宪法》规定，婚姻、家庭受国家保护(《宪法》第49条第1款)。以中国人固有的婚姻家庭观念，婚外异性或者同性同居，哪怕只是一方有合法配偶的情况下，均与优良家风、家庭美德及家庭文明建设(《民法典》第1043条第1款)相冲突。《民法典》第1043条第2款规定，“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”,这是社会主义核心价值观在《民法典》的充分体现。从立法体系与立法目的角度看，则是《民法典》第1041条第1款“婚姻家庭受国家保护”原则的重要表现。这不仅有助于实现弘扬中华传统美德的国家治理目的，而且符合民众的切身利益与情感期盼，从而维护婚姻家庭的和谐稳定。从《民法典》第1042条、第1079条及第1091条规范目的出发，只要一方有合法配偶，无论对方有否合法配偶，无论对方是异性还是同性，无论是否是“以夫妻名义”,无论是否持续、稳定地共同居住，“与他人同居”都为《民法典》所禁止，均应承受各种消极法律后果，接受法律否定性评价。为婚姻家庭的和谐稳定提供司法保障，也是最高人民法院制定有关婚姻家庭司法解释的指导思想，《婚姻家庭编解释(二)》将重婚及与他人同居均定性为违反夫妻忠实义务(第7条、第14条),以此目的“将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产”,“该民事法律行为违背公序良俗无效”(第7条)。

事实上，不仅我国大陆地区的法律及公序良俗不接受有配偶者与他人同居。在我国台湾地区，配偶之一方与第三人通奸时，发生刑事责任及民事责任。刑事责任部分，通奸之配偶及相奸之第三人，分别构成通奸罪及相奸罪，得处一年以下有期徒刑。通奸罪及相奸罪，为告诉乃论，被害之配偶得选择对通奸之配偶及相奸之第三人一并告诉，亦得仅对通奸之配偶提起告诉，或仅对相奸之第三人提起告诉。但他方配偶就一方配偶之通奸，有事前纵容或事后宥恕之情事者，不得告诉。告诉期间为自被害配偶知悉通奸之事实起六个月。被害配偶对通奸之配偶及相奸第三人提起告诉后，于第一审辩论终结前，得撤回对其二人之告诉，亦得仅撤回对通奸配偶之告诉，而保留对相奸之第三人之告诉，但不得仅撤回对相奸之第三人之告诉而保留对通奸之配偶之告诉。民事责任部分，一方配偶与第三人通奸时，他方配偶得依我国台湾地区“民法”第1052条第1项第2款规定请求法院判决离婚，并得依我国台湾地区“民法”第1056条规定，请求赔偿财产上及非财产上之损害。此外，依据我国台湾地区最高法院历年判例与决议，该一方配偶及第三人亦应各自及共同对他方配偶负侵权责任。换言之，他方配偶得仅请求通奸之一方配偶负侵权责任，或仅请求相奸之第三人负侵权责任，亦得请求通奸之一方配偶与相奸之第三人负共同侵权责任。依据德国法院裁判及学者通说，在侵权行为法上，第三人干扰他人之婚姻关系时，被害之配偶得主张其婚姻关系应受尊重之权利而被不法侵害，请求因此所生之财产上损害。在瑞士，第三人侵害他人之配偶关系者，构成对被害配偶人格之侵害，被害之配偶得依瑞士民法第28条规定请求法院救济。

在法国，传统立场认为，通奸第三者是通奸方配偶的通奸共犯，二者存在共同的侵权过错，故承担连带责任。最新立场认为，单纯通奸这一事实本身并不构成一种侵权过错，从而令通奸第三者对受害方配偶负担侵权责任；若欲令这种侵权责任成立，还需要存在某些特殊事实，如通奸第三者的态度引发公愤，或是有损害受害方配偶的故意，或是运用诡计企图令通奸方配偶抛弃受害方配偶。

《婚姻家庭编解释(一)》第2条将“与他人同居”限缩为“与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”,可能与《民法典》的规范目的存在出入。“不以夫妻名义”的问题下文重点讨论。单单“与婚外异性”“持续、稳定地共同居住”的要求，使得有配偶者与婚外同性的各种共同居住，以及与婚外异性非持续、非稳定地共同居住的情形，为《民法典》所不禁止(第1042条);或者不能作为离婚事由(第1079条),或者不能作为离婚损害赔偿的事由(第1091条)。其结果将使这些行为脱离法律规范，失去民法的否定性评价。“持续、稳定地共同居住”如何界定、原告如何证明，是相当困难的事情。比如，有判决认为，通过原告提供的通话录音、微信截图，虽可证明被告确有出轨行为，但不能证明被告与婚外异性持续、稳定地共同居住，故原告主张被告与他人同居证据不足，不符合《民法典》第1091条规定的有权请求损害赔偿的法定过错情形。还有判决认为，有配偶者与他人同居要求同居的异性双方不以夫妻名义持续、稳定地共同居住，婚内出轨与有配偶者与他人同居不能等同。任某提交的派出所对王某、王某芳等人的询问笔录，只能证实王某与王某芳存在出轨行为，并不能证实王某在婚内与王某芳不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，王某芳在询问笔录中也只是称其与王某系男女朋友关系，并未证实二人持续、稳定地共同居住。王某在离婚诉讼中承认出轨行为，但并未认可其与王某芳不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。王某在变卖房产时，王某芳在共有人处签字摁印，亦不能证实双方持续、稳定地共同居住事实。故对于任某要求损害赔偿的诉讼请求，本院不予支持。这些判决如此认定，与《民法典》有关条文的立法目的是否一致，与社会主义核心价值观(第1条)、公序良俗(第8条)、婚姻家庭受国家保护(第1041条第1款)以及百姓通常认知是否一致，似有思考余地。

在另外的判决中，法官一方面认为，《婚姻法解释(一)》)第2条“界定《婚姻法》规定的‘有配偶者与他人同居’的情形是‘指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住’。而离婚过错方精神损害赔偿的情形，主要适用于严重侵犯配偶一方的人格权和配偶身份权的侵权行为。本案中，就现有证据来看，王某二与他人开房入住的行为尚未达到法律规定的进行损害赔偿的程度，不符合婚姻法中规定的应予支付精神损害抚慰金之情形。因此，原审法院未支持王某一的该项主张，并无不当”。但与此同时，法官强调，“还需说明的是，离婚案件财产分割的基本原则是向妇女儿童倾斜，但是本案中原审法院对夫妻整体共同财产予以分割时，并未从保护女方和儿童的角度对王某二予以过多照顾，这实际上已经将其与案外人存在不正当关系

的情节酌情予以考量，本案的财产处理是原审法院综合考虑诸多因素予以整体综合平衡的结果；总体来看，是公平适当的”。本案中，由于第2条的存在，法官甚至放弃了离婚财产分割时向妇女儿童倾斜的基本原则。可见，第2条的限缩解释似已成为具体案件中法官追求内心确信公平的障碍。

鉴于我国法律将婚姻限定在男女之间(《民法典》第1046条),以下仅讨论异性之间的关系。第2条的规范重点应该在是否“以夫妻名义”,以下内容也围绕此点展开。

(二)不具备婚姻形式要件的法律后果

婚姻形式要件即结婚登记。1989年12月13日《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条规定，“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”这一立场一直延续至今。根据《民法典》第1049条规定，“完成结婚登记，即确立婚姻关系。”结婚登记是确立婚姻关系的必要条件。“对于未办理结婚登记的，应当补办登记。”2025年修订的《婚姻登记条例》第11条新增前段规定，“要求结婚的男女双方未办理结婚登记的，应当补办登记。”补办登记的，确立婚姻关系。婚姻关系的效力从双方均符合《民法典》所规定的结婚实质要件时起算(《婚姻家庭编解释(一)》第6条)。对于未补办结婚登记的效力如何，《民法典》第1049条未规定。《婚姻家庭编解释(一)》第7条根据时间因素将未补办结婚登记的情况分为两类。此规定源自《婚姻法解释(一)》第5条，同时继续沿用1994年《婚姻登记管理条例》的时间节点标准。值得注意的是，第5条和第7条规定都以诉讼离婚作为规范场景。这需要从第5条、第7条中推导出司法解释关于未诉讼离婚、未补办结婚登记的男女关系是何种性质的立场。因为如《婚姻家庭编解释(一)》第8条规定一样，在司法实务中，对于在继承案件中需要判断双方关系性质时，

采用的也是同样的标准。对于符合结婚实质要件而未补办结婚登记的，第5条直接规定“按解除同居关系处理”。第7条则将此种情况引致到第3条。

《婚姻家庭编解释(一)》第3条规定，“当事人提起诉讼仅请求解除同居关系的，人民法院不予受理。”“当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”这一规定比《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第1条的立场更进一步。因为第1条第1款但书规定，“属于婚姻法第3条、第32条、第46条规定的‘有配偶者与他人同居’的，人民法院应当受理并依法予以解除。”而《婚姻家庭编解释(一)》第3条则规定，对所有解除同居关系诉求，均不予受理。其主要原因在于，同居关系并非法定身份关系，双方无法律上的权利义务关系，不需要通过法院判决方式解除。这也是第7条对第5条加以修改的原因。第3条也改变了《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第7条“未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求‘离婚’或解除同居关系，经查确属非法同居关系的，应一律判决予以解除”的立场。

上述做法有其合理性，但同时也模糊了司法解释对于“符合婚姻实质要件但未办理结婚登记的”关系如何定性的立场。假设一下：未依据《民法典》第1049条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，提起诉讼要求离婚。法院告知其要补办结婚登记，当事人未补办结婚登记。当事人起诉时，不要求解除同居关系而就要求离婚；或者涉及到第8条规定的继承关系时，对此法院该如何处理?从文义看，第3条似乎并未给予指引。结合之前的《婚姻法解释(一)》第5条，第3条似乎是在将第7条第2项规定的符合实质条件而“未补办结婚登记的”认定为同居关系，但是不像第5条直接规定“按解除同居关系处理”那样明白确定。

综合上述种种，可以得出结论，即使符合结婚的实质要件，未进行结婚登记也未补办结婚登记的，只要不属于《婚姻家庭编解释(一)》第7条第1项规定情形的，都不成立婚姻关系。依此逻辑，对于不符合结婚实质要件的，未进行结婚登记也未补办结婚登记的，更不应当成立婚姻关系。比如，有配偶者与他人同居，无论以什么名义同居，无论何种情况同居，都不符合婚姻的实质条件，无论如何不应当将其评价为婚姻关系。

同居的男女关系往往伴随着财产和子女问题，其性质如何评价，对当事人以及双方子女的利益影响甚巨。综合来看，“与他人同居”可以分为两种情况、三种不同的法律评价。

(一)同居双方均无合法配偶时的法律评价

根据上引诸条规定，均无合法配偶的异性或者同性之间，无论是否以夫妻名义共同居住，在未进行结婚登记也未进行补办登记的情况下，无论双方是否持续、稳定地共同居住，双方之间构成同居关系而不成立婚姻关系；哪怕双方曾经结婚后来离婚，仍然在一起共同生活。在双方均无合法配偶的情况下，以何种名义共同居住，对其法律评价不会产生差异。其中一方或者双方同时与其他异性甚至同性，保持相同的关系，不改变相互之间同居关系的性质。

问题的复杂性在于，结婚登记与男女双方以夫妻名义在一起共同生活的事实，并不完全对应。究竟是结婚登记还是结婚仪式甚或是日常共同居住生活对于婚姻关系的确定更重要，老百姓会有不同的理解。尽管双方未进行结婚登记，但是无合法配偶的男女双方长期以夫妻名义共同居住生活，尤其是有些男女还举办过婚礼，会产生双方是夫妻关系的外观，会对围绕双方展开的财产关系产生实质而复杂的影响。比如，《婚姻家庭编解释(一)》第5条第1款第1项以“双方未办理结婚登记手续”作为支持“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼”的判断标准。但是，就笔者检索可见，司法判决一致认为，男女双方以夫妻名义共同生活时间的长短，会影响到彩礼返还。2024年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条、第6条将是否返还彩礼的考量重点放在了双方共同生活方面，“综合考虑彩礼数额、共同生活及孕育情况、双方过错等事实，结合当地习俗，确定是否返还以及返还的具体比例。”如此规定，应该更贴近生活实际，也更有利于案结事了。再比如，双方长期共同居住，一方以另一方名义向第三方处分财产，会影响到是否适用善意取得或者无因管理的判断。双方之间的矛盾，会被认为是家庭内部矛盾。一方向另一方转账，也会被认为并非不当得利。这意味着，尽管双方没有进行登记，但以夫妻名义共同生活较长时间等因素，可能会在事实上产生某些婚姻关系才有的法律效果。

值得特别指出的是，婚姻无效情况下双方同居的法律评价。婚姻无效中的同居当事人虽然不具有合法夫妻关系，但是根据《婚姻家庭编解释(一)》第22条，同居期间所得财产仍为共同共有而非按份共有。如果存在家庭共同生活的，同居后所得房屋即便登记在一方名下也可以成为家庭共有财产。

另外需要讨论的是：在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，双方的关系如何进行法律评价?按照《婚姻家庭编解释(一)》第7条第1款，“以夫妻名义共同生活的男女，提起诉讼离婚的”,“按事实婚姻处理”。再结合《婚姻家庭编解释(一)》第7条第2款，此种情况似乎也无需补办结婚登记。对于双方的离婚诉讼，法院要么判决离婚，要么判决不准离婚。或者在法院判决之前，起诉一方撤诉，双方日常的生活状态也应当按照婚姻关系对待。这意味着，此处所论的事实婚姻，完全等同于合法婚姻关系。即，双方当事人处于婚姻关系当中，均为有合法配偶的人。如果一方或者双方再与婚外异性共同居住，则归属于以下情况。

(二)同居一方或者双方有合法配偶时的法律评价

1.在一方或者双方有合法配偶时，对“不以夫妻名义”与婚外异性共同居住的法律评价

《婚姻家庭编解释(一)》第2条认为，“不以夫妻名义”与婚外异性持续、稳定地共同居住，为“与他人同居”。“与他人同居”,意味着不构成婚姻关系，但是为民法所禁止(第1042条),可以作为离婚事由(第1079条)以及可以在离婚时请求损害赔偿(第1091条),不待多言。

2.在一方或者双方有合法配偶时，对“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的法律评价

从文义出发，“以夫妻名义”与婚外异性“共同居住”,属于“与他人同居”的文义射程范围。因此，此类行为当然可以解释为《民法典》第1042条、第1079条及第1091条规定的“与他人同居”。但是，《婚姻家庭编解释(一)》第2条认为，上述条文中“与他人同居”的范围，不包括“以夫妻名义”的情形。第2条之所以如此规定，可以有两种解释。

一种可能的解释是，《婚姻家庭编解释(一)》认为“以夫妻名义”的情形，不应当受到法律的否定评价，因此也不属于“与他人同居”的范围，不适用《民法典》第1042条、第1079条及第1091条的规范。这种解释存在的问题是，这一立场与整个《民法典》的价值趋向不一致。“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的行为，肯定会对合法婚姻产生严重冲击。从社会主义核心价值观考量，有配偶者与婚外异性共同居住，无论以什么名义，皆应为法律给予否定评价的行为。“不以夫妻名义”与婚外异性“共同居住”尚且为法律所否定；对合法婚姻冲击更大、与社会主义核心价值观更加背离的“以夫妻名义”与婚外异性共同居住，更应当受到法律的否定性评价。由此可见，此种解释应当不是《婚姻家庭编解释(一)》的立场。

另一种可能的解释是，《婚姻家庭编解释(一)》要对“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的行为进行否定性法律评价，但是觉得将其评价为“与他人同居”尚不足以反映法律的严厉态度，因此应当作出比“不以夫妻名义”与婚外异性共同居住即“与他人同居”更严重的否定性评价。从《民法典》第1042条第2款的角度，比“与他人同居”并列但是应当更严重的否定性评价应为“重婚”。因为重婚可以引发刑罚(《刑法》第258条)。

值得思考的是，第2条为什么不明确规定“以夫妻名义”与婚外异性共同居住就是重婚呢?最高人民法院释义书没有给出解释。笔者猜测，制定者起草条文当时是不是已经隐隐感觉到后文马上讨论到的评价为重婚可能带来的各种弊端，因此采取了模糊策略。此点，有待考证。

(一)对《婚姻家庭编解释(一)》第2条的再解释

如前，从《婚姻家庭编解释(一)》第2条的逻辑出发，将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住排除出《民法典》第1042条、第1079条以及第1091条中的“与他人同居”的范围，绝不意味着该行为不应当承受法律的否定评价。“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的情形只应当比“不以夫妻名义”与婚外异性共同居住的情形承担更重的否定性评价，而不是相反。考虑到《民法典》第1042条、第1079条以及第1091条的列举中只有“重婚”和“与他人同居”两种情形，司法解释的立场应当是将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的情形认定为“重婚”,而且是重婚中的“事实重婚”。但是，如前，第2条并没有明确将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住规定为重婚。这使得对该种情形的定性变成了对司法解释第2条进行再解释的问题。

(二)“以夫妻名义”的司法认定

讨论“不以夫妻名义”的认定，首先需要讨论“以夫妻名义”的认定。“以夫妻名义”是我国婚姻立法、司法中非常重要的概念。依文义解释，“以夫妻名义”应当指男女双方对外以夫妻相称。共同生活、夫妻名义等是事实要素，决定了共同体的持续稳定程度。长期以夫妻名义共同生活，会产生彼此是夫妻、家庭关系的外观。“以夫妻名义”共同生活是一个复杂、连续的客观现象，因此，是否“以夫妻名义”一般需要从对外主动声称、社交活动、共同居住、经济关联、生育子女、亲友认知等角度加以综合判断。在司法实践中，“以夫妻名义”既包括双方均无合法配偶(但未必符合婚姻的全部实质要件),也包括一方或者双方有合法配偶(必定不符合婚姻的实质要件)的场景。从既有判决来看，有以下情形之一的，被视为“以夫妻名义”共同生活：与他人举行结婚仪式；虽未与他人举行结婚仪式，但对外以夫妻名义相称，或以夫妻名义购买住房；一方生病时另一方以配偶的名义签名、陪侍；女方生育孩子，男方以父亲的名义在医院签字等；双方长期共同生活，生育子女；双方离婚后仍共同生活、共同经营饭店，周围群众对双方离婚之事不知情。上述情形的举证责任，应当由主张存在“以夫妻名义”共同居住者承担。如果主张者不能证明“以夫妻名义”共同居住事实的存在，法院则会驳回原告关于重婚罪的自诉主张。

相应地，按照文义解释，“不以夫妻名义”应当指男女双方对外不互称为夫妻。在司法实践中，“不以夫妻名义”共同生活，则是指无法证明存在上述种种情况。

(三)将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住评价为重婚的规范目的与弊端

将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住评价为重婚的规范目的，应该是为了将此种现象引入《刑法》第258条的规范范围，使该种行为承受刑罚后果。最高人民法院司法解释释义书中

对第2条的解释用较多篇幅讨论了“关于重婚罪与非罪的问题”,似可为佐证。

但是，将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住评价为重婚，可能有以下弊端。

1.与文义解释及体系解释规则不符

文义解释是法律解释的起点与终点。从文义角度，重婚应当是指双重婚姻关系。此时，需要对“双重”和“婚姻关系”作出解释界定。双重即两个。从现实观察，这里的双重应当还包括两个以上，即一个人可能与婚外多个异性或者同性产生关系。婚姻关系的界定，如前面所讨论的，完成结婚登记后才会形成婚姻关系。没有登记，则不具有婚姻关系。依此，重婚，指两个及两个以上的经过结婚登记的男女关系，即所谓法律重婚。“以夫妻名义”与婚外异性共同居住很明显不符合这一界定。

最高人民法院释义书认为，重婚既包括法律重婚，也包括事实重婚。事实重婚，“是指有配偶的人又与他人以夫妻关系共同生活的行为”。也就是第2条中“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的情形。

《民法典》中并未有事实婚姻、事实重婚的概念。如前所述，《婚姻家庭编解释(一)》第7条第1项规定了事实婚姻。第7条第1项规定的事实婚姻是指1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的情况。这一规定，与1989年12月13日《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第1条、第2条的规定是一致的，即如起诉时或同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时或同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定非法同居关系。依据上述规定，抛开时间因素，事实婚姻之所以事实上是婚姻，欠缺的是婚姻的形式要件，但是符合婚姻的实质要件。“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的情形，并不符合婚姻的实质要件。因此，将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的情形定性为事实婚姻，与第7条的规定也不符合。

“以夫妻名义”与婚外异性共同居住定性为重婚，意味着其为一种婚姻关系。但是此种婚姻关系既不符合《民法典》所规定的婚姻关系的形式要件，也不符合实质要件，不具备评价为婚姻关系的基础。对此，反对意见可能会说，正因为其不符合婚姻的形式要件，也不符合实质要件，所以法律才持否定意见，才将其纳入刑罚范围。笔者不反对对此种情形进行否定性评价。现在的问题是，进行否定性法律评价需要符合法律的体系及基本规则，而且否定性法律评价未必只有将其定性为重婚才能实现。此点，后面还会讨论到。

将是否“以夫妻名义”作为认定重婚和与他人同居的标准，还会产生以下后果：对于符合结婚实质条件、以“夫妻名义”共同居住、但未补办结婚登记的男女关系尚且不被评价为婚姻关系；对于一方或者双方均有合法配偶的情况下，登记结婚，构成所谓法律重婚，因不符合结婚实质条件，应为婚姻无效(《民法典》第1051条第1项),彼此之间不产生婚姻关系；而不符合结婚实质条件的男女关系，仅仅因为双方“以夫妻名义”同居生活，就认定为是婚姻关系。此种法律评价的比例关系及正当性，恐怕有详细论证的余地。

2.会产生规则体系的逻辑悖论

第一，将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住评价为重婚，意味着在《婚姻家庭编解释(一)》第7条第1项之外另创一种事实婚姻，并可能在民事上使其合法化，实质上可能会对该行为产生一种保护，进而导致事实上承认了多偶制，与《民法典》关于婚姻的基本原则(第1041条第2款)严重冲突。同时，还意味着双方的子女为婚生子女，财产关系要适用夫妻财产关系，解除双方关系要适用离婚，双方互为第一顺位继承人，等等。

这样的结果当然是荒谬的。根据《民法典》第1051条第1项，重婚的婚姻无效。即使是法律重婚都是无效的，更何况事实重婚。既然如此，为何要将其定性为重婚呢?

第二，由于该种情形不符合婚姻的实质要件及形式要件，故而不认为其是婚姻关系；但是，又将其认定为婚姻关系，因为要对其进行刑事惩罚；如果不是婚姻关系，则无法进行重婚的刑事处罚。当事人之间同样一种法律关系，时而是婚姻关系，时而又不是婚姻关系。因为其不合法而不认为其是合法婚姻关系，又因为要对其不合法性进行惩罚而又必须认定其为婚姻关系。

第三，对此种关系进行惩罚时认定其为婚姻关系；但是双方的子女又不是婚生子女，财产关系、继承关系也不按照婚姻关系处理。

可能的反对意见会说，“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的情形认定为婚姻关系，只限定在认定重婚的场合。在其他场合，该种情形不被评价为婚姻关系，因此不会引发上述体系问题。这一反对意见首先需要解释：为何能在不同场合对同一行为进行不同的法律评价。从法秩序统一性原理而言，逻辑的一致性是基本要求。对待法律时，应当具备整体性、体系性和关联性的观念。从当事人角度，因为被认为是婚姻关系承受了惩罚，但是在其子女、财产关系、继承等方面又不认为其是婚姻关系，也显得法律不厚道。

反对意见还可能认为，要区分合法的事实婚和不合法的事实婚。《婚姻家庭编解释(一)》第7条第1项所指的是合法的事实婚。“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的是非法的事实婚。这里的问题在于，合法的事实婚有其历史原因，且符合婚姻的实质要件；法律重婚符合婚姻的形式要件。而这种所谓的非法的事实婚，既不符合婚姻的实质要件，也不符合婚姻的形式要件，为何还要称其为“婚”?将其称为“与他人同居”应该更名实相符。

3.与《刑法》规定缺乏必要链接，民刑秩序倒挂

如前，将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的情形认定为重婚的一个主要理由或者唯一的目的，是为了对该种情形进行刑事处罚。

《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》(法复〔1994〕10号)认为，新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布)发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。

值得注意的是，这一批复已经被2013年1月18日开始施行的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》废止，废止理由是“婚姻登记管理条例已废止，刑法已有明确规定”。

先说两点废止理由，似也有可议之处。

其一，因“婚姻登记管理条例已废止”,因此废止了建立在《婚姻登记管理条例》基础之上的法复〔1994〕10号，但《婚姻家庭编解释(一)》第7条再次将规则建立在已经废止的《婚姻登记管理条例》之上，第2条似乎再次将规则建立在已经废止的法复〔1994〕10号之上，其中逻辑关系如何，值得反思。

其二，所谓“刑法已有明确规定”。《刑法》关于重婚的明确规定，应指第258条，但是第258条自1979年《刑法》制定之初就有，历次修改从来没有过变化。也就是说，在最高人民法院作出法复〔1994〕10号之时就是存在的。在第258条没有改变的情况下，以“刑法已有明确规定”作为废止理由，似乎也并不充分。

关于《刑法》第258条的理解，大量法院裁判认定第258条的重婚包括事实重婚，即使是在法复〔1994〕10号被废止多年后的今天。学界则有不同看法。支持重婚包括事实重婚的学者认为，事实重婚者刻意回避登记，试图规避法律规范，但客观上损害了我国的婚姻家庭制度，将其认定为重婚罪的规范对象，才可以制裁此种行为。反对重婚包括事实重婚的刑法学者认为，自1994年起，我国民事法律不再承认事实婚。在这种情况下，我国相关司法解释仍然肯定事实重婚，明显与《婚姻法》相抵触。重婚罪中的婚姻概念应当与《婚姻法》中的婚姻概念保持一致。在《婚姻法》废除事实婚概念以后，基于体系解释，《刑法》应当相应废除事实重婚的概念。否则也不符合违法意义上的法秩序统一性原理。刑法学者认为，在刑法意义上，典型的重婚行为当然是指两个法律婚的重合。无论是从犯罪构成、语义分析还是论理角度，重婚及结婚行为均不应当将事实婚姻包括在内。对一夫一妻制度最严重的侵犯其实是对此制度中婚姻登记制度的侵犯。对婚姻制度造成侵害的几种行为中，只有两个法律婚姻的重合才能对婚姻制度中的登记制度造成危害，进而对整个一夫一妻的婚姻制度造成实质上的损害。而事实婚姻与法律婚姻的重合及通奸等行为，尽管对婚姻制度会造成一定程度上的损害，但由于这些行为不可能侵害婚姻制度中的登记制度，所以这些行为对婚姻制度造成的损害与两个法律婚姻重合对婚姻制度造成的损害相比具有本质上的不同。

笔者赞同后一种观点。从文义看，《刑法》第258条并没有关于“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的措辞，关键在于如何解释“有配偶而重婚”。对此，应当结合后句“明知他人有配偶而与之结婚”来解释。明知他人有配偶是主观要件，客观要件为结婚。因此，“有配偶而重婚”应当理解为有配偶而又结婚。前后两句的关键词都为“结婚”。何谓“结婚”,《刑法》未有规定，也不可能有规定，需要从民法中寻找规范资源。《民法典》婚姻家庭编第二章为“结婚”。因此，在《民法典》的背景下，是否符合《刑法》第258条规定的重婚罪，需要看是否存在满足《民法典》婚姻家庭编第二章规定的“结婚”。有配偶者与婚外异性以夫妻名义持续稳定地共同居住，既不符合结婚的实质要件，也不符合结婚的形式要件，因此，不能认定为结婚。故而，也不能认定构成《刑法》第258条的重婚罪。

陈兴良教授认为，从体系而言，刑法和其他法律之间存在后置法与前置法之间的关系。刑法是后置法，其他法律都是刑法的前置法。刑法中的人身犯罪和财产犯罪是以违反民事法规为前提的，因而在解释人身犯罪和财产犯罪的时候，应当参照民事法规。作为前置法的民法和作为后置法的刑法在面对同一婚姻犯罪案件时，其规范秩序不应发生矛盾而出现民刑倒挂、错位的现象。对行为人是否构成重婚罪的判断不能脱离《民法典》而仅依靠刑法条文来得出结论，否则既无法把握好重婚的形式概念，在重婚罪实质侵害法益的认知上亦会发生偏差。依此逻辑，刑法应当主动呼应民法的规定而不是相反。的确，《婚姻家庭编解释(一)》第2条在司法裁判中影响到了《刑法》第259条第1款规定的破坏军婚罪中“同居”的认定。以此逻辑，《婚姻家庭编解释(一)》第2条似应当关照《婚姻登记管理条例》已经废止、尤其是因此造成法复〔1994〕10号废止的事实，关照《民法典》婚姻家庭编第二章关于结婚的明确规定。如果民法被动去呼应《刑法》第258条，似乎颠倒了前置法和后置法的关系，法律解释的逻辑链条似乎无法链接起来。在刑法学者都认为民法已经废除了事实婚姻概念的情况下，《婚姻家庭编解释(一)》第2条似乎又回到了承认事实婚姻的状态。

4.可能会陷入无限循环的恶圈

如前，将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的情形认定为重婚的一个主要理由或者唯一的目的，是为了对该种情形进行刑事处罚。

但是，让当事人接受刑罚处罚，也可能产生需要深思的后果。对于法律重婚，当事人除了要承担刑罚外，双方第二段登记婚姻自然是无效的(《民法典》第1051条第1项)。法院应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关(《婚姻家庭编解释(一)第21条》)。然而，第二段登记婚姻无效，并不能阻止双方继续以夫妻名义共同居住，从而形成所谓的事实重婚。此种情况下，是否还要再进行刑罚处罚?

而对于所谓的事实重婚，当事人承担刑罚后，在民法上对双方的关系并不会产生任何减损，因为原本也没有得到过。但是，刑罚处罚后，双方当事人是否会因刑罚而不再继续维持之前的关系?如果双方选择继续“以夫妻名义”共同居住，是否还要同样面对一直进行处罚的问题?逻辑上，犯罪事实存在，就应当有刑罚。问题是，如果双方继续共同居住，而刑罚处罚也一直继续的话，这种处罚会到什么时候停止下来?反之，如果双方继续共同居住，但是刑罚不再继续，法律的否定性评价该如何体现?社会风俗是否会因刑罚处罚而变好?双方共同居住，是否反倒会因为受过了刑罚而获得了正当性?

不将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住评价为重婚，剩下的选择就是将其评价为“与他人同居”。此种解释方法有以下益处。

第一，与《民法典》关于婚姻的规定保持一致。如前，“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的情形，不符合《民法典》婚姻家庭编第二章明确规定的婚姻关系的实质要件及形式要件。既然如此，则不能认定其为婚姻关系。将此种情形认定为“与他人同居”,与《民法典》有关结婚的规定保持一致，维护了《民法典》的权威，同时也避免重婚概念成为薛定谔的猫，即避免同样一种关系，一会儿是婚姻、一会儿又不是婚姻的尴尬，保持处理逻辑的一致性，维护法律概念的一致性。

第二，纳入《民法典》有关条文的规范范围。如前，《婚姻家庭编解释(一)》第2条将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的情形，排除出“与他人同居”的范围，至少从逻辑上会产生如下后果：此种情形不为《民法典》所禁止(第1042条),不能作为离婚事由(第1079条),不能在离婚时主张损害赔偿(第1091条)。反之，将其认定为“与他人同居”,则可以产生相应的规范效果：此种情形为《民法典》所禁止(第1042条),可以作为离婚事由(第1079条),离婚时可以主张损害赔偿(第1091条)。这里所谓可以作为离婚事由以及离婚时可以主张损害赔偿，并非必然要作为离婚事由以及离婚时必然可以主张损害赔偿。笔者所主张的，是否可以作为离婚事由以及是否可以在离婚时主张损害赔偿，应当交由法官根据《民法典》第1079条及第1091条在具体个案中进行判断，而不是根据《婚姻家庭编解释(一)》第2条确定的标准，不考虑具体案情，武断地决定能或者不能作为离婚事由以及离婚时是否可以主张损害赔偿。在涉及精神损害赔偿时，也应当根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,而不是根据第2条确定。

第三，双方关系的性质与相应子女、财产问题的处理逻辑一致。将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住的情形认定为“与他人同居”,避免将其认定为重婚时，一方面此种情形被认定为婚姻关系、同时却又不将此种情形下的子女财产问题按照婚姻关系处理的尴尬局面。认定为“与他人同居”,即双方之间的关系为同居关系，子女为非婚生子女，财产及继承关系也适用相应的规则。这种认定在某些方面也会对双方产生保护。比如，一方向他人借款形成债务关系，即使所借款项与同居一方共同使用，也不能因此认定为共同债务。再比如，同居关系存在适用遗产酌给制度妥当处理之空间，符合遗产酌给制度的理论基础，是遗产酌给制度发挥作用的重要形式之一(《民法典》第1131条)。

(一)《婚姻家庭编解释(一)》第2条的改进

将“以夫妻名义”与婚外异性共同居住认定为“与他人同居”,意味着要对《婚姻家庭编解释(一)》第2条加以改进。对第2条的改进可以有修正及彻底废除两种途径。

第一种途径是，对第2条进行修正，不再区分与婚外异性共同居住的名义。

将是否“以夫妻名义”的要素从第2条中去除，不再区分双方共同居住的名义。凡是有配偶者与婚外异性持续稳定地共同居住，均认定为“与他人同居”,从而将所有情况都纳入第1042条、第1079条及第1091条的规范范围。

但是，即使不再区分与婚外异性共同居住的名义，第2条的存在，仍然会使有配偶者与婚外同性共同居住，以及与婚外异性非持续、稳定地共同居住不为《民法典》所禁止(第1042条),不能作为离婚理由(第1079条),以及仍然无法在离婚时获得赔偿(第1091条)。此种规范效果仍然难谓圆满。

第二种途径是，废除第2条。

鉴于仅仅不区分共同居住的名义仍然存在上述弊端，因此更妥当的改进，是彻底废除第2条。对不同法条中“与他人同居”的情形作不同解释。

对于第1042条中的“与他人同居”,作广义解释，即凡与婚外异性或者同性发生性行为的情形，均为《民法典》所禁止。对于第1079条及1091条中的“与他人同居”,则作限缩解释，只有与婚外异性或者同性发生性行为的情形严重到一定程度，足以认定双方“感情确已破裂”时适用第1079条，并可适用第1091条给予无过错方损害赔偿。这样的规范效果，应当既符合《民法典》基本原则，符合立法维护合法婚姻关系的立场，也符合社会主义核心价值观和百姓传统伦理观念。

(二)设立非法同居罪替代重婚罪

区分与婚外异性共同居住是否“以夫妻名义”,将“不以夫妻名义”和“以夫妻名义”与婚外异性共同居住分别评价为“与他人同居”和重婚，唯一目的就是要将后者情形纳入《刑法》第258条规定的重婚罪规范范围，使其受到刑罚制裁；而前者则不会受到刑罚处罚。

将所谓事实婚姻纳入重婚罪的规范范围，其目的无非是认为事实婚姻对重婚罪保护的客体即婚姻制度构成较为严重的破坏，不作为犯罪打击是不合适的。这种分析路径是先有结论后有理由的错误分析模式。解释者首先认为先有合法婚姻关系、再有事实婚姻的行为应作为犯罪处理，然后自然得出结论：这种行为必须是重婚行为。按犯罪构成的理论要求，正确的分析模式是先不得出此种行为是否应作为犯罪处理的结论，而是判断此种行为与重婚罪的构成要件是否该当或符合。如果判断结论是肯定的，那么有罪处理结论也是肯定的；如果判断结论是否定的，有罪处理的结果当然也要否定。否则就会出现荒谬的定罪逻辑：“因为你的行为是有罪的，是可罚的，所以你的行为是重婚行为。”

刑法对两性关系究竟该涉入多深，存在意见分歧。某种行为，包括重婚及与婚外异性同居，是否应当受到刑罚处罚，本身是立法政策的考量。将事实婚纳入重婚罪，也因期待可能性的缺失，很多情况下不给予刑法处罚。比如，结婚后因遭受自然灾害外流谋生，或者因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人形成事实婚姻的；因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃，或者已婚妇女在被拐卖后，与他人形成事实婚姻的。这些情形都是由于受客观条件所迫，不具有期待可能性，因而阻却责任，不宜以重婚罪论处。况且，两性关系从来就不仅仅是当事两人的事情，会涉及到彼此的家庭、共同的孩子等等一系列问题。“投鼠”时一定会“忌器”。必须考虑到两性关系的复杂性。但是，如果立法者坚持要对“以夫妻名义”与他人共同居住给予刑罚，也并非只有将其解释为重婚一条路。

一个可行的方案是在刑法上设立“非法同居罪”。在其他要件相同的情况下，仍然区分是否“以夫妻名义”共同居住。将与他人同居中的“以夫妻名义”与婚外异性持续、稳定地共同居住评价为犯罪行为，引起刑罚后果，同时引发民法后果。目前各种因缺乏期待可能性的情节，依然予以排除。对于与他人同居中的“不以夫妻名义”,则不引起刑罚后果，只引起民法后果。

关于对“以夫妻名义”共同居住进行刑罚的理由，有判决认为，被告人在各自婚姻关系尚未合法解除的情形下，违反夫妻忠诚义务，非法同居长达三年之久，客观上使他人陷入“二人为夫妻关系”的错误认识，其行为均已破坏了我国婚姻制度，具有一定社会危害性，依法应当定罪处罚。设立非法同居罪，追究“以夫妻名义”与婚外异性持续、稳定地共同居住者的刑事责任，与将该种情形解释为重婚、进而追究共同居住者的刑事责任，规范效果上应该不会有任何差异。如此操作，一方面同样可以起到立法者希望的规范效果，同时也可以避免上文讨论到的一系列弊端。

设立非法同居罪的另一后果是，维护婚姻登记的权威性，维护了《刑法》第258条文义的射程，即只有所谓的法律重婚才属于第258条的规范范围。2025年修订的《婚姻登记条例》新增第23条规定：“当事人应当对所出具证件和书面材料的真实性、合法性负责，出具虚假证件或者书面材料的，应当承担相应法律责任，相关信息按照国家有关规定记入信用记录，并纳入全国信用信息共享平台。”另外，《婚姻登记条例》第10条前段规定：“婚姻登记机关应当核对结婚登记当事人出具的证件、书面材料，询问相关情况，并对当事人的身份以及婚姻状况信息进行联网核对，依法维护当事人的权益。”曾经有过数起因登记制度不完善致使重复登记而引起广泛关注的重婚案件。但是在目前技术发达的背景下，双重登记的法律重婚在实践中是否还有存在的空间，《刑法》第258条的规范是否还有现实意义，也需要反思。