（一）裁判设立居住权的实践分歧

关于裁判设立居住权的分歧，主要集中在以下三个方面：

一是设立依据存在分歧。一种观点认为，仅在当事人达成合意时方可通过裁判设立居住权，否则有违物权法定原则，可能破坏物权的稳定性；另一种观点认为，即便当事人未达成合意，经审查确有必要的，也可通过裁判方式设立，不能因形式要求而忽视实质公平。

二是设立方式存在分歧。有观点认为，需以当事人申请为前提，法院不宜主动依职权启动，应尊重当事人处分权；另有观点认为，可视必要性依职权为当事人设立居住权，体现家事审判对弱势群体的倾斜保护。

三是权利主体范围存在分歧。离婚诉讼还涉及未成年子女等主体的居住权益，有观点将主体严格限定于案件当事人；也有观点认为，可以突破当事人范围，为有利害关系的案外人设立居住权。

（二）裁判设立居住权产生分歧的原因分析

上述实践分歧折射出规范供给不足与理论认识差异的双重困境。

其一，现行法未明确规定离婚诉讼中裁判设立居住权。《民法典》规定了合同设立和遗嘱设立两种方式，同时删除了原《婚姻法》关于“从其住房”实施帮助的表述，《婚姻家庭编解释（二）》亦未吸收以居住权作为离婚经济帮助方式的规定，司法实践缺乏直接法律依据。

其二，居住权的功能与属性存在争议。关于居住权存在“社会性居住权”与“投资性居住权”两种观点，前者立足于社会保障视角，后者侧重财产利用。目前，对离婚案件中设立的居住权属于社会性居住权已形成共识，但对婚姻相对方是否应承担设立义务存在不同认识。

其三，物权法与婚姻家庭法理念可融合性存在争议。物权法定原则是物权法领域的基本原则，传统观点认为任何突破该原则的行为都可能破坏法律秩序；而婚姻家庭法以维护伦理秩序为核心，强调保护弱势群体。这两种理念的差异是造成裁判分歧的根本原因。

离婚案件中裁判设立居住权在理念与规范层面均具有正当性基础，并非对现行法律体系的突破，而是在现有法律框架内的合理解释与适用。

（一）裁判设立居住权的理念证成

一是物权法定原则与裁判设立居住权的方式具有兼容性。物权法定原则的强制性针对物权类型与内容，但不包括对取得方式的强制性要求，为实现实质正义，在特定情形下，应承认司法裁判对物权利用方式的合理创设。

二是物权法与婚姻家庭法的内在价值具有统一性。两法在价值取向上均强调公平、正义与弱者保护，裁判设立居住权与婚姻家庭编保护弱者的人文关怀相契合，居住权可作为两法互补的制度桥梁。

三是国家权力介入私法领域保障弱势群体权益具有必要性。离婚案件中通常存在结构性不平等，若完全遵循形式平等，弱势方可能陷入生活困境，裁判设立居住权能够纠正双方议价能力的不对等，保障其基本居住权益。

（二）裁判设立居住权的规范证成

《民法典》第366条规定的居住权兼具社会性居住权与投资性居住权双重属性，通过裁判为当事人设立社会性居住权符合立法精神。法定居住权与裁判设立居住权并非同一层面的概念，前者系权利取得的原因，后者系权利设立的方式。虽然《民法典》未予明确规定，但通过体系解释与目的解释，结合身份关系协议可参照适用合同编规定的精神，可推导出裁判设立居住权的司法适用空间。

裁判设立居住权需以利益衡量方法审慎把握适用边界，从积极要件与消极要件两个维度加以审查。积极要件方面，应确认存在需通过居住权予以保障的合法权益，进而判断是否有设立之必要；消极要件方面，需排除弱势方另有住房、所有权人生存权益受威胁及存在暴力冲突等不宜设立的情形。

（一）存在需通过居住权予以保障的合法权益

裁判设立居住权的首要前提是当事人存在值得法律保护的居住利益。一是基于离婚经济帮助的合法权益，《民法典》第1090条规定了离婚经济帮助制度，设立居住权作为帮助方式能够直接为生活困难一方提供稳定居住环境，与居住权制度的立法初衷相契合。二是基于离婚经济补偿的合法权益，《民法典》第1088条规定的经济补偿制度，对于负担较多家庭义务一方，可通过设立居住权作为补偿方式，体现对家务劳动价值的认可。三是基于夫妻共同财产公平分割的合法权益，当共同房产难以直接分割时，裁判设立居住权可在不改变所有权的情况下保障一方居住权益。四是特殊主体合法权益的保护，直接抚养子女一方及因残疾、重病等生活困难的配偶，其居住权益应予优先考量。

（二）确有通过设立居住权予以保护之必要

确认存在值得保护的合法权益后，还需判断设立居住权是否具有方式上的必要性。一是缺乏其他可替代的更优救济方式，居住权作为物权负担应遵循谦抑性原则，优先考量是否存在替代方案，仅在弱势方无法通过货币补偿解决居住问题且争议房屋系其唯一住所时，裁判设立居住权才具有必要性。二是不显著损害房屋所有权人的核心权益，应通过明确期限、使用范围等将对房屋所有权人的影响控制在合理范围内，在保护弱势方与维护所有权人权益之间取得平衡。

（三）应排除不宜设立居住权的法定情形

即便符合积极条件，若存在特定消极情形亦不能通过裁判设立居住权。一是弱势方有其他住房或足够经济能力，具备自主解决住房能力，因而缺乏设立必要性。二是所有权人自身生存权益受严重威胁，权益冲突不可调和时应优先保障产权人基本居住权。三是双方存在严重暴力冲突可能引发安全隐患，《反家庭暴力法》规定受害人可申请责令被申请人迁出住所，故存在家庭暴力的离婚案件不宜设立居住权。

裁判设立居住权可以遵循“二维五阶”的审查思路。第一维度为居住权内容，依次明确主体类型、客体类型、权利内容及设立方式；第二维度为动态调整，对期限、费用及终止条件进行量化规制，为司法实践提供操作指引。

（一）第一阶：明确居住权的主体

居住权主体的确定是裁判的起点，不同类型的主体对应不同的法律依据。

一是离婚经济帮助方。需满足一方生活困难且无住房居住、另一方有负担能力等条件，生活困难的认定需综合考量经济收入、健康状况、就业能力及当地生活水平。

二是离婚经济补偿方。需满足一方在婚姻中负担较多义务、离婚后面临住房困难、无法通过金钱给付予以补偿等条件，设立居住权可体现对家务劳动价值的认可。

三是离婚财产分割方。房屋须为夫妻共同财产，居住权的设立应符合公平分割原则，兼顾双方合理利益。

四是特殊保障方。涉及未成年子女及需赡养老人的居住权益，法院应优先考量，以子女利益最大化为原则。

（二）第二阶：明确居住权的客体

在确定主体之后，需进一步界定居住权所指向的房屋权属类型。

一是共同财产分割型。当夫妻共同房产无法实物分割时，可裁判一方享有所有权、另一方享有居住权，既保证财产合理分配又解决居住问题。

二是个人财产救济型。基于公平原则，可在一方个人财产上为另一方设立居住权，弥补单纯财产分割在保障居住权益方面的不足。

（三）第三阶：确定居住权的权利内容

主体与客体确定后，需根据实际需求与房屋条件选择适当的居住权行使模式。

一是排他型居住权。赋予居住权人对房屋的独占性使用权，适用于对居住私密性和独立性要求较高的情况。

二是共用型居住权。允许居住权人与所有权人或其他权利人共同使用房屋，适用于房屋结构特殊或实际情况允许共用的情形。

三是轮换式居住权。安排居住权人与所有权人或其他权利人在不同时间段轮流使用房屋，明确轮换时间及交接方式，适用于双方均有需求且能协商一致的场合。

（四）第四阶：确定居住权的设立方式

权利内容明确后，需解决以何种程序启动居住权设立的问题。

一是依当事人申请。经济弱势方可向法院提出申请，法院对居住需求、经济状况及房屋情况进行审查，符合条件的作出设立裁判。

二是释明当事人申请设立。当一方未申请但法院发现其确实存在居住困难且符合条件时，可释明当事人申请，严格遵循必要性原则和比例原则。

（五）第五阶：动态调整

居住权设立后需通过期限、费用及终止条件的量化规则实现动态调整。

一是期限的量化规则。可参考经济依赖方实现经济独立的预期时间，子女抚养方当前子女成长阶段等因素，并保留根据特殊情况灵活调整的空间。

二是费用的量化规则。共同财产分割型案件可根据权益比例分担费用，个人财产救济型案件可根据居住权人经济状况确定，相关维护费用应在裁判中明确。

三是终止条件的量化规则。居住权可因期限届满、权利人死亡或违反义务等原因终止，应明确终止程序和后续事宜，确保不发生附随问题。