夫妻一方因“婚外情”私自将夫妻共同财产赠与他人，一直以来都是婚姻家庭法规制的重点问题。司法实践中，对于行为的类型性质、处分客体、当事人的主观目的、无效事由与法律后果等，均存在较大争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》第7条（下文简称为《民法典婚姻家庭编解释（二）》）以两款内容，详细规定了外部关系中背俗行为的法律后果以及婚姻关系中的救济措施。

《民法典婚姻家庭编解释（二）》颁布适用之后，尚需讨论与澄清的问题包括：给予行为的动机背俗因何导致行为无效？是否需要区分双方背俗和单方背俗？第7条应否类推适用于背俗遗赠？第7条的规制路径是背俗无效还是无权处分，抑或是两者的叠加适用？擅自处分夫妻共同财产抑或个人财产，是否影响公序良俗的认定？对善意受让方是否以及如何保护？《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）第157条在本文主题下应如何具体适用？

围绕上述问题，本文论述结构如下：首先，论述行为人的主观要件以及对背俗的具体认定（第一部分）；其次，阐释《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条的客观行为要件与处分客体（第二部分）；再次，厘清向受让方主张行为无效及法律后果的权利主体（第三部分）；最后，体系化构建行为背俗无效在婚外及婚内的具体法律效果（第四部分）。

公序良俗作为民法基本原则，包括公共秩序与善良风俗两个层面，且两者皆需要进一步类型化。在婚姻家庭领域，违反《民法典》第1042条第2款规定的禁止重婚、有配偶者与他人同居以及第1043条第2款规定的夫妻忠实义务的行为，都可归为《民法典》第8条规定的违背公序良俗的“民事活动”，其范围涵盖民事法律行为、事实行为、不产生法律效果的其他行为。而《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条规制的“赠与或者以明显不合理的价格处分”等行为皆属于民事法律行为，且不同于婚外同居等违反夫妻忠实义务的背俗行为本身。换而言之，尽管都涉及违反公序良俗，但是夫妻一方“违反夫妻忠实义务的行为”与“以违反夫妻忠实义务为目的实施的财产处分行为”是两个行为，前者属于《民法典》第8条规定的违背公序良俗的“民事活动”，后者则应根据《民法典》第153条第2款独立判断其效力。区分两者意在说明，不能因当事人存在不道德的行为而推至其所有行为都具有可责难性。因而《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条的重点不在于对夫妻一方以及受让方的不轨行为进行评判及制裁，而是判断其“实施的财产处分行为”是否违反善良风俗。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第17条（下文简称《合同编解释》）规定，“合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的”，人民法院可以认定合同无效，该条被认为属于《民法典》第153条第2款的具体化。《合同编解释》第17条第2款进一步规定了认定合同是否背俗的具体判别因素，与本文主题相关的因素主要指“当事人的主观动机和交易目的”，由此牵引出“动机”或者“原因”是否影响行为效力这一法律史上的重要命题。

《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条第1款规定合同目的违反公序良俗无效，在古典罗马法中，“原因”指促成主体缔约所欲实现的准确目的或典型动机，该目的或动机作为合同的法律事实之要素，赋予合同可诉性，使其在市民法层面发生效力。亚里士多德以来的合同理论，都强调应当将合同区分为有偿交换与无偿赠与两种基本类型。有偿交易的“原因”立基于“互惠”这一要求对等的交换正义，合同的双务性中的对待给付或者对价这一交换结构本身就是原因。除非缔约方明确将主观动机作为法律行为的一部分，否则动机不影响法律行为的效力。

无偿赠与则立基于伦理学说中“施惠”这一慷慨德性的践行，被《意大利民法典》第769条称之为“慷慨的精神”。赠与合同中客观的抽象效果意思与买卖合同相同，皆为所有权的移转，而赠与目的通常并未写入合同文本，很难以客观面目呈现。“赠与意图”体现为纯粹的主观要素，且不能止步于赠与人同意赠与的抽象意思，而需要查明表层合意之下的深层合意，即单方施惠的具体目的或者决定性动机。这意味着，在以赠与为代表的不具有对价给付的合同中，给予方的主观目的取代了客观原因，被称为“原因的主观化”。“主观原因”在实定法上体现为2016年修订之后的《法国民法典》第1162条中的“目的”、《意大利民法典》第1325条的“原因”以及德国法动机错误和情事变更等制度中的“主观交易基础”。我国《民法典》第142条、《合同编解释》第1条的意思表示解释规则以及第17条对是否背俗的具体认定，也都明确规定了“行为目的”或“主观动机”。

在夫妻一方的动机违反公序良俗的情形中，若不考虑动机因素而承认行为有效，不仅使当事人违反公序良俗的内心意图得以实现，还会导致法院成为执行当事人不良意图的工具。对夫妻一方擅自无偿或者以明显不合理价格处分夫妻共同财产的，因不存在具有对价意义的对待给付，因而夫妻一方的动机对赠与或以明显不合理价格的处分行为具有决定性影响，需要在个案中探究该方的动机即主观目的是否违背公序良俗。若动机背俗则直接推定该法律行为缺乏正当原因，认定合同无效。

赠与或者以明显不合理价格处分的本质特征，在于不存在具有对价意义的对待给付，但是给予方未必都心存纯粹的慷慨施惠的动机。在莫斯等学者看来，社会性交换常常以“礼物”的形式出现，各种看似无偿的给予行为只是一个长时间段的交换链条中的一环，给予方的真实动机即主观目的潜藏于赠与的表象之下。给予方虽不期待得到金钱对待给付意义上的回报，但往往要求受让方通过维持婚外性关系或情感关系为交换条件，构成给予行为的潜在对价。因此，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条规定的“该民事法律行为违反公序良俗”，核心便在于给予行为的潜在对价或者对应的交换条件违反夫妻忠实义务从而触发公序良俗条款。反过来，如果夫妻一方针对婚姻关系之外的受让方的给予行为不存在上述潜在对价或者交换条件，则不构成背俗。例如，有学者认为，如果夫妻一方给付的是分手费，目的是终止而非维系婚外不正当关系，不应“一刀切”地认定为背俗无效。鉴于对当事人的动机或主观目的难以考察，更普遍的做法是依据行为目的和动机的相互作用所形成的总体特征，综合主客观因素判断行为目的是否背俗。

若婚姻关系之外的受让方虽然在客观上参与并促成了夫妻一方背俗给予的行为，但是受让方并不知道也不应当知道给予方已婚的事实，主观上不存在侵扰他人婚姻关系的目的，应被界定为“善意受让方”，构成“单方背俗”而非“双方背俗”。有观点认为，若单方背俗情形下受让方返还全部财产，背俗的夫妻一方不仅没有财产损失，甚至可能从房屋增值中获利，造成“人财两得”的负面示范效应，却损害了善意受让方利益，不尽合理。另有观点认为，受让方只是被动接受财物，受领目的不应成为决定性因素，何况若规定双方皆背俗时行为方才无效，则不仅纵容了背俗的夫妻一方，还会导致夫妻另一方无法诉请受让方返还财产。事实上，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条的规范目的仅在于处理无过错的夫妻一方与受让方的利益冲突以及保护位阶，而非否认对于善意受让方的保护。于后者，可通过调节无效返还范围以及损害赔偿等方式，调整各方利益结构。

综上所述，夫妻一方的行为目的或动机违反公序良俗，即可适用《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条认定合同无效，受让方是否背俗仅影响合同无效的具体法律效果。

可兹对比的是，夫妻一方将遗产遗赠给婚外有不正当关系的第三者的效力。遗赠与赠与的差别有二，一是行为生效时点。遗赠为死因行为，自遗嘱人死亡时生效；而赠与自双方达成合意时生效。二是析产时点。遗赠的客体只能是遗产而非夫妻共同财产，这意味着遗嘱人死亡时需要先对夫妻共同财产进行析产；而赠与的客体同样只能是该方个人财产，对夫妻共同财产的擅自处分在婚姻维度构成无权处分，存在婚内析产或者离婚析产的可能性。

笔者认为，遗赠与赠与生效时间的不同并不影响背俗的认定。虽然背俗关系发生在先，遗赠生效在后，存在时间差，但是不妨碍夫妻一方通过承诺作出遗赠的方式维系生前背俗关系，该情形下仍然存在“生前背俗关系”与“死后遗赠财物”两者之间的交换关系，进而与生前背俗赠与无实质性差别。两者真正的差别体现为死亡析产与离婚析产的不同，依据《民法典》第1087条至第1091条的规定，离婚析产时不仅要考虑照顾无过错方原则，还会因离婚经济补偿、离婚经济帮助以及离婚损害赔偿的适用，导致夫妻一方最终少分甚至分不到夫妻共同财产的结果。而上述诸项离婚法制度在配偶死亡导致的析产中并不适用，实践中通常依据《民法典》第1153条规定，延续将夫妻共同财产的一半分出也即均分的做法。这一差别意味着，无论夫妻一方生前从事了何种违反忠实义务的行为，只要死亡时婚姻关系存续，则生前过错皆被一笔勾销。笔者认为，这一差别不具有合理性，为了保护婚姻关系中的无过错方，应当将《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条类推适用于夫妻一方以背俗目的将夫妻共同财产遗赠给婚外第三方的情形。

有观点主张，遗赠扶养协议亦可能涉及背俗交换关系，应将遗赠扶养协议纳入《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条的规制范围。相反观点则认为，遗赠扶养协议中的双务性体现为扶养人的生养死葬义务与遗赠人遗赠特定财物两者的交换关系，虽然扶养人与遗赠人之间也可能存在同居行为，但审查协议效力时只考虑双方主给付义务是否背俗即可，且实践中以背俗婚外同居作为遗赠扶养协议内容的并不多见。笔者认为，这一问题涉及行为性质的认定，虽名为遗赠扶养协议，若协议内容不存在具有对价意义的对待给付，却体现了背俗性质的交换关系，应当认定为背俗赠与或者遗赠行为，并适用《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条规定。

1.赠与或以不合理价格处分夫妻共同财产

《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条将夫妻一方的行为限于“将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产”两种类型，以区别于正常的交易行为。在正常交易行为中，夫妻共同财产仅在形态上发生转化，譬如一套房屋被置换为一笔价金或另一套房屋，夫妻共同财产的整体经济价值并无明显贬损。因此，夫妻另一方在经济价值层面并无损失，原则上无需法律干预及救济。而在本条预设的无偿赠与或者以明显不合理价格处分的语境下，即便不考虑到行为背俗的因素，亦会导致夫妻共同财产的整体价值受到贬损，从而实质性危及夫妻另一方的利益。相较于并无实际损失的受赠人或者损失并不明显的受让人而言，价值排序上，理应优先保护作为夫妻共同财产所有人之一的配偶的利益。

《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条并未限制赠与的类型，附义务赠与、附条件赠与乃至学理上的目的性赠与皆可包含在内。本条中的“处分”在表述上关涉明显不合理价格的交易行为，且与赠与行为相并列，因此针对的是民事法律行为层面的负担行为。司法解释“征求意见稿”原表述为“以明显不合理低价转让”，笔者曾建议修改为“以明显不合理的价格处分等损害夫妻共同财产的行为”，以包含实践中以明显不合理的高价受让特定物导致夫妻共同财产受损的情形，以及免除债务、放弃债权或担保、放弃时效抗辩等广义的无偿给予财产利益的行为。第7条部分采纳了上述意见，但是仍然仅作封闭式列举，司法实践中应当进行目的性扩张，将各种广义上的无偿给予财产利益的行为类推适用本条规定。对于何为“明显不合理的价格”，可参照《合同编解释》第42-43条具体认定。

2.排除日常家事代理以及向非婚生子女支付抚养费

《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条排除夫妻一方从事的日常家事代理行为。日常家事代理的规范目的是方便经济交往和婚姻家庭生活，保护夫妻双方和相对人的合法权益，并维护社会交易安全。从而，夫妻一方在日常家庭事务范围内与第三方所实施的民事法律行为被视为夫妻双方的行为，无须另一方事前授权或者事后追认，另一方也应承担该行为的法律后果。但是，日常家事代理的行使范围仅限于“因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为”，立足点在于“必要”，进而应当反向排除从根本上决定或改变家庭成员生活状况以及与成员自身经济水平不符的大额交易、大额借贷行为等。很显然，夫妻一方基于违反夫妻忠实义务的目的将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分给他人，无论金额大小或者占比多少，皆应排除出日常家庭事务范畴，不能被视为日常家事代理行为。

《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条也排除向非婚生子女支付抚养费的行为。对于夫妻一方与婚外第三人生育的非婚生子女，该方通常并不直接抚养，而是通过支付抚养费的方式履行法定抚养义务。从债务的性质来看，抚养费债务属于抚养义务方的个人债务，与夫妻另一方无关，责任财产范围是抚养义务方的个人财产而非夫妻共同财产，包括抚养义务方婚前或者婚姻关系存续期间获得的个人财产、婚内析产以及离婚时分得的个人财产。而第7条所涉的夫妻一方擅自赠与或者处分的，实际皆为夫妻共同财产，因此受赠方或者受让方不得径行主张所得为非婚生子女的扶养费。为了维护非婚生子女的合法权益，最高人民法院的倾向性意见认为，非婚生子女有权另案诉请抚养费，或者在个人财产尚未从夫妻共同财产中析产时通过执行程序解决。

3.网络直播打赏：《民法典婚姻家庭编解释（二）》第6条与第7条的适用衔接

近年来，夫妻一方擅自用夫妻共同财产在网络直播中给主播打赏的情形日渐普遍，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第6条仅规定在“数额明显超出其家庭一般消费水平，严重损害夫妻共同财产利益”的情形下，另一方有权依《民法典》第1066条诉请婚内析产，或者在离婚分割夫妻共同财产时依第1092条主张对打赏方少分或者不分。尚存疑的是，网络直播打赏是否构成第7条规制的“将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产”的行为？

笔者认为，既然平台直播已被认定为是一种职业劳动，平台业已提供了相应的网络直播服务，且用户从直播内容中可以获得知识增益或情绪价值，因此，不应将打赏行为认定为无偿赠与。只是有偿行为不等同于双方互为对待给付的行为，虽然在主观价值论的理论预设下，用户在直播内容中获得的知识增益或情绪价值很难被量化为统一的市场价格，但是各平台算法已经有能力综合直播间人数、主播粉丝量、平台及直播间平均收益等因素估算出合理的打赏区间。因此，远超出该区间的天价或大额打赏，应被认定为与主播提供的直播内容不构成对价性。对于不具有对价性的打赏部分，其符合第7条中“将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产”这一客观行为要件，故有必要通过适用赠与合同相关制度来调节平衡双方的利益状态。

在婚姻法层面观察，打赏一方虽然获得了知识增益或情绪价值，但是夫妻另一方并未因此获益，且造成了夫妻共同财产整体利益的贬损。尤其是实际生活中，存在用户与平台主播存在性交易或者婚外情等违反夫妻忠实义务的行为。此时名为直播打赏，却实为性交易对价或者背俗赠与，打赏人的目的即在于维系或强化婚外不正当男女关系，也符合《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条规定的主观目的要件，裁判时便可依此认定打赏行为无效。

《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条未予明确的问题有二：其一，如果夫妻一方无偿赠与或以明显不合理价格处分夫妻共同财产的行为不背俗，是否有效？其二，如果处分客体是夫妻一方的个人财产而非夫妻共同财产，是否影响到背俗认定以及法律效果？

1.非背俗情形下夫妻一方擅自处分夫妻共同财产的效力

对于第一个问题，涉及的场景包括夫妻一方大额捐赠或者基于报偿目的而赠与他人，行为本身契合传统道德与社会伦理，不被认定为违反公序良俗，因而仅需讨论夫妻一方擅自处分夫妻共同财产的效力。该问题一直以来颇受争议，存在物权方案、债权方案以及内外归属方案等理论分歧。物权方案主张，夫妻共同所有的性质为物权法上的共同共有，因此夫妻一方以共有人身份擅自处分共同财产构成无权处分。由于夫妻共同所有的特定财产可能仅登记在一方名下，该方案会导致物权公示原则在婚姻状态下失灵，实质上相当于在物权公示体系上叠加了夫妻共同财产制，双重标准不符其一即构成无权处分。物权方案增加了社会交易成本，理论层面的缓和路径或通过表见代理补足夫妻一方的处分权限，或通过善意取得制度保护善意相对方利益。但是，两条缓和路径作用有限。表见代理路径忽视了对夫妻双方意思表示的实质甄别，经由婚姻关系无法直接推定构成表见代理；而善意取得路径中，交易相对方事实上并无查询特定财产是否为夫妻共同财产的义务和权限，因而无法依据婚姻状况直接判定相对方是否善意。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（下文简称《民法典婚姻家庭编解释（一）》）第28条第1款便采用“无权处分＋善意取得”路径，规定“一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”

债权方案将夫妻共同所有区别于物权法上的共同共有，而是认定为婚姻家庭法层面的特殊财产，目的在于最大限度抑制夫妻共同财产对正常市场交易秩序的影响，夫妻一方对外处分特定财产及其物权变动仅遵循财产法规则。因而在债权方案下，夫妻一方作为登记权利人，有权对外单独处分。若因夫妻一方对外无偿赠与等行为，造成夫妻另一方利益受损，除了婚姻法层面的救济措施之外，还可通过限制特定财产处分以及类推适用债权人撤销权制度进行救济。

笔者于该方案基础上构建了家庭财产的内外归属方案，进一步区分了家庭维度与物权维度两种归属，前者包括家庭成员个人所有以及共同所有等类型，而后者依据财产法规则分为按份共有、共同共有和个人所有权三种类型。内外归属方案与债权方案在规制家庭成员与外部交易相对方层面并无太大效果差别，皆强调物权维度仅依据物权公示系统认定是否构成无权处分；而在家庭维度，则依据家庭内部各成员的归属状况，认定是否构成无权处分。在内外归属方案下，夫妻一方擅自处分公示于该方名下的夫妻共同财产，在物权维度构成有权处分，从而正常发生物权变动；但是因处分客体为夫妻共同财产而非该方个人财产，因而在婚姻维度构成无权处分。

依据内外归属方案，若夫妻一方作为登记权利人擅自出卖房屋，在物权维度构成有权处分直接有效，无须借道《民法典婚姻家庭编解释（一）》第28条第1款保护受让方权益。若夫妻共同所有的房屋登记在双方或者一方名下，却被夫妻另一方单方处分，则在物权维度，依据处分名义的不同，可能构成无权处分或者无权代理，受让方无法主张依据不动产登记簿中的登记状况构成善意，从而无法善意取得。由此可见，《民法典婚姻家庭编解释（一）》第28条第1款仍以物权方案作为理论前提，与《民法典婚姻家庭编解释（二）》整体强调内外有别的立法价值不符。且第28条的要件包括“第三人善意购买、支付合理对价”，而《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条预设的场景是夫妻一方“赠与或者明显不合理的价格处分”，因此两条规范之间并无交集，不存在适用衔接问题。

或有意见认为，夫妻双方对于夫妻共同财产各自享有潜在份额，因而家庭维度下，夫妻一方擅自处分夫妻共同财产并非全部构成无权处分，相反仅在另一方享有的潜在份额部分构成无权处分。该意见并不足取，夫妻共同财产于婚姻关系存续期间被视为不可分割的整体，由夫妻双方不分份额地在家庭维度共同所有，不能从夫妻对共同财产享有平等的处理权，当然推定夫妻各自对半数共同财产享有处分权。何况婚内析产以及离婚分割清算时，依据《民法典》第1087条、第1092条等规定，夫妻一方可能少分甚至完全分不到共同财产。因此，认为“夫妻各自对半数共同财产享有潜在份额”本身就是伪命题。夫妻一方擅自处分夫妻共同财产的行为，在家庭维度实则全部构成无权处分。

最高人民法院认为，考虑到《民法典》第597条以及《合同编解释》第19条都明确了无权处分并不影响合同效力，仅影响是否发生物权变动。因此，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条完全抛弃无权处分路径，不再认定受让方是否“善意”，而是改采背俗路径认定合同无效。

2.处分客体是夫妻一方个人财产时的背俗认定与法律效果

如果处分客体是夫妻一方的个人财产而非夫妻共同财产，是否影响到背俗认定？以夫妻一方背俗赠与为例，首先，夫妻一方对外赠与个人财产当然也可能构成背俗；其次，夫妻一方背俗赠与夫妻共同财产的行为，在婚姻维度又叠加了无权处分的因素，依据一般社会观念，夫妻一方行为的主观恶性可能更强。但是，公序良俗被触发的关键原因，在于对婚外第三人的赠与以维持婚外性关系或情感关系为交换条件或潜在对价，这种违反夫妻忠实义务的行为构成对家庭伦理以及家庭共同体的侵犯，从而需要立法通过背俗无效的方式予以规制。在上述论证链条中，处分客体究竟是夫妻共同财产抑或一方的个人财产并不重要。因此，在立法层面，根据处分客体是夫妻共同财产还是一方个人财产，区分不同的背俗认定标准并无实益。

如果夫妻一方背俗处分的是其个人财产，夫妻另一方依据其配偶身份，属于与行为相关的利害关系人，有权诉请法院确认行为背俗无效。此时，实施背俗处分的夫妻一方并非返还责任的直接责任主体，应被列为第三人参加诉讼。法院认定行为无效后，财产原则上应当返还给实施背俗处分行为的夫妻一方，性质仍为该方的个人财产。判决本身虽然不直接将财产判给夫妻另一方，但为另一方在离婚等后续法律程序中追究过错方责任奠定了事实和法律基础，且追回的财产也属于有过错的夫妻一方履行夫妻相互扶养义务以及对父母、子女的扶养义务的责任财产。

《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条第1款后段的法律效果为，人民法院应当支持夫妻另一方主张行为背俗无效且依据《民法典》第157条要求返还的诉请，这意味着本条预设的场景是夫妻另一方起诉受让夫妻共同财产的相对方。对于实施背俗处分行为的夫妻一方的诉讼地位，最高人民法院认为，若夫妻另一方诉请内容为确认赠与或处分无效且返还财产，则夫妻一方作为赠与或处分行为的当事人，应列为共同被告；若夫妻另一方仅诉请相对方返还财产，夫妻一方同意该诉请的，可列为第三人，不同意的则列为共同被告。为了减少诉累，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条中的“他人”不限于与夫妻一方存在背俗关系的当事人，也包括其近亲属。

实践中，实施背俗处分行为的夫妻一方也可能直接起诉受让方，该情形超出第7条文义范围。有观点认为，若行为效力构成民事法律行为理论中的绝对无效，与行为相关的利害关系人均有权主张，不应完全否认实施背俗处分行为的夫妻一方诉请行为无效的权利。只是考虑到《民法典》第985条并未明确规定“不法原因给付”制度，因此，当实施背俗处分行为的夫妻一方同时诉请受让方返还财产时，鉴于该方与相对方的行为皆存在不法性，且该方同时违反了夫妻忠实义务，应当裁定驳回起诉。例如，《江苏省高级人民法院民事审判第一庭家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第10条规定，“有配偶者赠与或者约定赠与第三者财物，赠与后反悔主张返还或者第三者主张履行赠与的，不予支持。”实践中，实施背俗处分行为的夫妻一方还会基于民间借贷纠纷案由，诉请受让方返还财物，该情形下，应考虑到背俗行为双方的特殊关系不同于市场主体，应由夫妻一方对借贷合意承担举证责任，而不能僵硬参照民间借贷纠纷中“若被告抗辩主张双方是赠与法律关系则需承担举证责任”的思路处理。

依据《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条文义，赠与或明显不合理价格的处分行为以违反夫妻忠实义务为目的。夫妻双方仅在婚姻关系存续期间互负忠实义务，因此，处分夫妻共同财产的行为区间应发生于婚姻关系存续期间，并且包括分居、协议离婚冷静期以及诉讼离婚等婚姻关系濒临解体阶段。本条并不意味着夫妻另一方仅有权在婚姻关系存续期间提出诉请，依据第2款，夫妻一方的背俗行为导致该方在离婚时可能少分或不分得夫妻共同财产的，夫妻另一方离婚后仍有权单独诉请背俗处分行为无效，并要求受让方全部而非半数返还。法院作出生效判决后，如果受让方仍选择向有过错的夫妻一方返还，该行为不构成对生效判决的履行，受让方仍负有向夫妻另一方返还财产的义务。

我国司法实践的惯常立场是，夫妻一方实施的背俗处分夫妻共同财产的行为应为全部无效而非部分无效，因而法律效果是全部返还而非部分返还。例如，《江苏省高级人民法院民事审判第一庭家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第10条规定，“配偶一方主张赠与行为无效并主张返还赠与财物的，应当认定赠与行为全部无效而非部分无效，赠与财物应当全部返还。”对于将夫妻一方的行为分解为“处分夫妻共同财产中自己享有的一半份额”以及“处分配偶享有的另一半份额”，并据此认定只是部分无效的观点，如前文所述，夫妻共同财产由夫妻双方不分份额地在家庭维度共同所有，夫妻一方擅自处分夫妻共同财产的行为，家庭维度全部而非部分构成无权处分。当然，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条采取的是背俗无效路径，与无权处分的客体或范围无关。

适用《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条时，无须考虑善意取得问题。首先，受让方返还财产的基础在于行为背俗无效而非无权处分，何况夫妻一方在物权维度可能构成有权处分；其次，即便夫妻一方在物权维度构成无权处分，“赠与或者明显不合理价格的处分”也无法满足《民法典》第311条中“以合理的价格转让”这一要件。

若提起诉讼时夫妻双方已离婚或者一方已死亡，有观点认为，另一方仅能要求受让方部分返还财产，范围或价值通常为处分的夫妻共同财产的半数，否则无过错的前配偶有不当得利之嫌。其实质逻辑是将财产返还与离婚析产、死亡析产以及遗产分割等步骤并行处理。如前文所述，离婚析产以及死亡析产时皆应考虑到照顾无过错方原则，离婚析产还涉及离婚经济补偿、离婚经济帮助以及离婚损害赔偿的适用，可能导致婚姻关系中有过错的一方少分甚至分不到夫妻共同财产。因此，若提起诉讼时夫妻已离婚或者一方已死亡，不应机械判定受让方仅返还半数财产，而应考虑受让方是否善意、夫妻共同财产的状况、影响离婚析产以及死亡析产的各种因素综合判定。最高人民法院也认为，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条是对夫妻共同财产而非婚姻关系的保护，不能因为婚姻关系的解体而认为无过错的配偶仅有权请求返还属于自己的份额。法院在判决向原告方返还的具体判项表述上，应当明确返还的财产性质为夫妻共同财产。

《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条第1款规定，行为无效的具体法律后果根据《民法典》第157条予以确定，包括返还财产、折价补偿以及赔偿损失。无论是返还范围是否包括利息等孳息，还是在财产增值或贬值的情况下如何确保返还的公平性，都涉及对善意的婚外受让方的利益保护。此处受让方的“善意”并非在“无权处分＋善意取得”层面上判断，而是指受让方不知道或者不应当知道夫妻一方为已婚的情形。

《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条未对保护善意受让方利益作明确规定，最高人民法院的理由有三，其一是旗帜鲜明地确立了优先保护无过错配偶利益的立场；其二是受让方是否明知对方已婚这一事实在司法实践中难以认定，未作规定也是避免诉辩内容过多侧重于是否善意的认定；其三是在全国婚姻登记数据库已实现基础数据全国联网，且国务院政务服务平台小程序以及婚姻登记机关均可查询婚姻状况的背景下，若涉及收受大额财物，亲密关系双方对于彼此的婚姻状况存在合理注意义务。上述理由并非否认对于善意受让方的保护，只是强调本条的规范目的仅在于处理无过错的夫妻一方与受让方的利益冲突。《民法典》第1054条第2款规定“婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。”这意味着立法明确认可应当保护善意受让方对身份关系存在的合理信赖。具体方式便是通过调节无效返还范围以及损害赔偿等方式，调整各方利益结构。

认定善意受让方的最重要的法律效果是对《民法典》第986条得利丧失抗辩规则的适用，其目的在于使善意受让方的财产状态不因行为无效受不利影响。若善意受让方得利丧失，却仍令其返还得利，地位反而不如得利之前，显非公平合理。有观点认为，得利丧失抗辩在合同无效清算场合不应适用，因为该抗辩创设之初的预设场景即为单方得利，与双务合同的互为给付关系不相容，无法实现双务合同的清算返还。双务合同即使无效，也应将风险规则纳入考量，不得径自适用得利丧失抗辩制度。相反观点则认为，得利丧失抗辩建立于信赖保护基础，本质在于保护善意受让方关于可使用支配有关利益的必要信赖。善意受让人基于此种信赖对受让物任意处置，即便处置导致该物毁损灭失也无需承担返还义务，否则其善意相信自己终局性取得利益的信赖无法获得保护。双务合同相较于单务合同，信赖结构发生改变，善意受让方是信赖自己在支付对价的基础上终局性获得财产，但不影响从信赖保护出发构建折价补偿规则。并且，双务合同牵连性指涉的是合同有效成立时的状态，在合同存在效力瑕疵时，这种牵连关系通常并不存在。

笔者认为，传统学说强调《民法典》第157条独立于第986条的适用，是因为失败合同的返还清算问题关涉双务合同的牵连性，不同于传统不当得利返还的法律效果。但是，不应完全割裂两者的适用关系，尤其考虑到《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条规制的场景为“赠与或者明显不合理价格的处分行为”，通常呈现出单方加利而缺乏双务性的特征，善意受让人仅应承担的是“财产关联责任”而非“行为关联责任”，善意受让人仅须返还现存的财产增加，不应受到其他不利益。因此，在适用《民法典》第157条计算无效返还范围、折价补偿范围以及损害赔偿数额时，应当区分善意受让方与恶意受让方，对善意受让方适用《民法典》第986条的得利丧失抗辩规则进行保护。

得利丧失抗辩之外，如果善意受让方还存在其他损失，则其有权依据《民法典》第157条，主张有过错的夫妻一方赔偿损失。此时有过错的夫妻一方需单独承担责任，责任财产为其个人财产而非夫妻共同财产。

有必要结合实践中诸如转账或者购买房屋、车辆等价值较大的商品等几种常见情形，具体分析《民法典》第157条的适用效果。就返还客体而言，如果夫妻一方给婚外第三人背俗转账，后者再以自己名义购置房屋或车辆，则婚外第三人应当返还钱款而非购置物；相反，如果夫妻一方直接将属于夫妻共同财产的房屋或车辆赠与或者以明显不合理价格处分给婚外第三人，则返还客体为该房屋或车辆本身。《江苏省高级人民法院民事审判第一庭家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第10条也规定，“赠与行为被认定无效后返还的赠与财物应为赠与当时的标的物，如果赠与的是房屋、车辆等实物，应当返还实物。”对于房屋等不动产，行为无效导致更正登记，即回复到原有登记状态；对于车辆或其他财物则直接原物返还。

如果夫妻一方与婚外第三人相互转账，返还范围是抵销之后核算的最终数额部分。如果赠与的钱款已有部分用于双方共同消费，最高人民法院的倾向性意见认为，考虑到证据层面对于日常生活中已直接消费的部分难以举证查实的原因，同样应予返还。笔者认为此时应当区分善意受让方与恶意受让方，善意受让方享受得利丧失抗辩规则的保护，仅须返还现存钱款。对于除本金之外的利息部分，则依据《合同编解释》第25条第1款规定，恶意受让方需要返还本金以及以贷款利率计算的利息，而善意受让方仅需返还本金以及以存款利率计算的利息。

如果夫妻一方直接将房屋或车辆赠与或者以明显不合理价格处分给婚外第三人，且房屋或车辆仍然存在，因财产返还指向“物权性的回复原状”，故一般不存在返还范围问题。若返还的财产出现增值或贬值，依据《合同编解释》第24条第2款规定，如果房屋、车辆或特定财物贬值，恶意受让方除了返还已经折旧的原物，无过错的夫妻另一方还有权请求其赔偿损失；而善意受让方得主张得利丧失抗辩，仅需返还原物。如果房屋或特定财物升值，返还原物已充分保障了无过错的夫妻另一方的财产利益，但是也会导致有过错的夫妻一方享受到房屋的升值利益，违反了公平原则。因此，善意受让方有权主张对增值获益部分的合理分配。

如果受让的特定财物因灭失、转让等原因导致不能原物返还，根据《民法典》第157条的规定，受让方应当折价补偿。关于折价补偿的标准，《江苏省高级人民法院民事审判第一庭家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第10条规定，“如果实物因灭失、转让等原因导致无法返还的，可以参照实物灭失、转让时的市场价格或者转让对价折价补偿。”《合同编解释》第24条第1款以合同效力的裁判时点作为折价补偿中财产价值的衡量时点，主要考虑财产从交付起到判决返还时止可能耗时日久，期间经济状况、物价水平等因素变化可能导致财产价值增大或减少，该时点可有效避免价值变动对当事人利益影响的不利程度。与返还原物时增值或贬值的处理相同，计算折价补偿数额时，也应考虑标的物灭失时获得的保险金或其他赔偿金以及转售时取得的对价。善意受让方仅须返还现存利益，且对于获益高于市场价格的部分，有权主张合理分配。对于获益低于市场价格的部分，无过错的夫妻另一方有权主张恶意受让方赔偿损失。

依据《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条第1款，向受让方主张返还的请求权人为背俗方配偶，也即本条规定的“夫妻另一方”。但是，返还的财产在性质上仍属于夫妻共同财产，而非夫妻另一方的个人财产，由此引发本条是否导致背俗的夫妻一方“人财两得”的顾虑和担忧。另一方面，如果因为各种原因，最终未能从受让方处追讨回财产，夫妻另一方的损失应如何救济？

有鉴于此，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条在“征求意见稿”的基础上新增第2款，聚焦于后续夫妻关系内部的救济措施。具体而言，夫妻另一方有权依据《民法典》第1066条的婚内析产规则，在不解除婚姻关系的前提下请求分割夫妻共同财产；也有权依据《民法典》第1092条，主张背俗处分夫妻共同财产行为构成转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，离婚析产时应予少分或者不分。如此一来，在已追讨回财产的场景下，可通过婚内或者离婚析产作为惩罚婚姻关系中过错方以及倾斜保护无过错方的途径；在无法完全追讨回夫妻共同财产的场景下，夫妻另一方可通过析产环节尽可能避免损失及相应风险。除此之外，夫妻一方的背俗处分行为还可能构成《民法典婚姻家庭编解释（二）》第14条中未成年子女优先由夫妻另一方直接抚养的考量因素。

夫妻一方的背俗处分行为能否触发离婚损害赔偿？依据《民法典》第1091条，离婚损害赔偿限于夫妻一方有重婚、与他人同居等重大过错的情形，并未涵盖所有违反夫妻忠实义务的行为，且考虑到离婚析产时照顾无过错方的具体程度与后果并不确定，有观点认为，应当依据《民法典》第157条文义，明确把有过错的夫妻一方向另一方承担损害赔偿责任作为背俗处分行为无效的后果，这也是针对有过错的夫妻一方进行民事制裁的有效途径。

第一，夫妻一方实施的背俗处分行为，因不存在具有对价意义的对待给付，故而行为人动机具有决定性影响。若行为动机背俗，则直接推定该法律行为因缺乏正当原因而无效。解释论上，认定背俗的核心在于给予行为的潜在对价或者对应的交换条件违反夫妻忠实义务，从而触发《民法典》第153条第2款的公序良俗条款。夫妻一方背俗即可认定行为无效，受让方是否背俗仅影响无效的法律效果。《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条应类推适用于夫妻一方背俗遗赠夫妻共同财产的情形。

第二，夫妻一方对外实施的各种广义上的无偿给予财产利益的行为都可类推适用《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条，但应排除夫妻一方从事的日常家事代理行为以及向非婚生子女支付抚养费的行为。网络直播打赏情形中，若夫妻一方与平台主播构成名为直播打赏、实为性交易对价或者背俗赠与行为，也应适用《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条，认定打赏行为无效。第7条完全抛弃无权处分路径，不再认定受让方是否“善意”。不应根据处分客体是夫妻共同财产还是一方个人财产，区分不同的背俗认定标准。

第三，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条预设的场景是无过错的夫妻另一方起诉受让夫妻共同财产的相对方。考虑到《民法典》第985条并未明确规定“不法原因给付”制度，实施背俗处分行为的夫妻一方诉请受让方返还财产时，应裁定驳回起诉。处分夫妻共同财产的行为区间发生于婚姻关系存续期间，包括分居、协议离婚冷静期以及诉讼离婚等婚姻关系濒临解体阶段。离婚后，夫妻另一方仍有权单独诉请背俗处分行为无效，并要求受让方全部而非半数返还。

第四，夫妻一方实施的背俗处分行为应为全部无效而非部分无效，法律效果是全部返还而非部分返还。若提起诉讼时夫妻已离婚或者一方已死亡，不应机械判定受让方仅返还半数财产。在适用《民法典》第157条计算无效返还范围、折价补偿以及损害赔偿数额时，依据《合同编解释》第24条以及第25条，区分转账、转让房屋或车辆等不同情形，考虑财产增值或贬值、受让方善意或恶意等因素综合判定。对善意受让方适用《民法典》第986条的得利丧失抗辩规则进行保护，善意受让方的其他损失，有权主张有过错的夫妻一方赔偿损失。《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条第2款聚焦于后续夫妻关系内部的救济措施，在已追讨回财产的场景下，可通过婚内或者离婚析产作为惩罚婚姻关系中过错方以及倾斜保护无过错方的途径；在无法完全追讨回夫妻共同财产的场景下，夫妻另一方可通过析产环节尽可能避免损失及相应风险。