王雷：给付、给予抑或赠与——赠与合同法律制度在婚姻家庭领域的适用及边界

（一）彩礼给付的目的是办理结婚登记并共同生活

　　为增进感情的一般性赠与不属于彩礼，在婚约解除或者离婚时，可以不予返还。结合《彩礼纠纷解释》第1条和第3条，男女双方在谈婚论嫁阶段以婚姻为目的依据习俗给付的价值较大的财物，可以认定为彩礼。以婚姻为目的是彩礼最重要的法律特征。彩礼具有“目的性特征”。彩礼承载着给付方对缔结婚姻的期待，“应当认定以婚姻为目的给予的购车款、购房款等大额款项具有彩礼性质”。给付彩礼属于目的性赠与，其目的在于办理结婚登记并共同生活。

　　彩礼不是结婚的对价，不是对女方父母的经济补偿，而是对夫妻缔结婚姻、组建新家庭的祝福。在解释论上，可将彩礼约定定性为身份关系协议；而身份关系协议是一个需要再类型化的概念。结合《民法典》第464条第2款，根据身份关系协议的性质参照适用合同编规定时，仍须确定与彩礼约定最相类似的合同类型。给付彩礼是以缔结婚姻为目的的赠与行为，当婚约双方当事人无法缔结婚姻时，给付彩礼一方有权要求另一方返还彩礼。

　　对彩礼的法律性质界定有不同观点，如附义务赠与、附解除条件赠与、以结婚为行为基础的赠与、道德义务性质的赠与等。有学者认为：“《民法典》合同编中的赠与合同规范不宜直接类推适用至彩礼协议。”笔者不赞同这些观点，理由如下。

　　第一，彩礼给付并非《民法典》第661条的附义务赠与。附义务赠与中的义务履行具有强制性。本着婚姻自由原则，无论彩礼是否已经给付，婚约当事人都没有必须结婚的法定或者约定义务。而根据《民法典》第661条第2款，附义务赠与中的受赠人应当按照约定履行义务。

　　第二，彩礼给付并非附解除条件的赠与。有学者认为，应当将彩礼关系界定为附解除条件的赠与合同关系。笔者认为，附解除条件民事法律行为所附条件须为约定，将彩礼给付界定为附解除条件的赠与，不符合大多数情形下彩礼给付的习俗和当事人预期。各方当事人关于彩礼给付对应的解除条件，往往是事后产生纠纷时的意思拟制。此外，为了克服解除条件要么成就、要么不成就这种“全有全无”模式的僵化，附解除条件的赠与还必须创造解除条件部分成就这一漏洞填补的弹性工具，以实现特定情形下彩礼的部分返还。类似地，将待给付的彩礼界定为附生效条件的赠与，无助于彩礼返还纠纷解决。彩礼给付构成附生效条件赠与，对给付方并无法律约束力。婚姻不得附条件，但缔结婚姻可以被作为给付彩礼的生效条件。如果约定一旦结婚即兑现彩礼之承诺，则此种约定就属于附生效条件的赠与。但即便生效条件成就，一方也不能请求法院强制对方给付所承诺的彩礼。根据《民法典》第658条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。因此，对于附生效条件的彩礼给付，如果给付完毕后给付人在特定情形下请求返还，附生效条件赠与这一技术工具也无助于解决此类纠纷。

　　第三，彩礼给付并非以婚姻为行为基础的赠与。有学者认为，彩礼给付属于特别的、以婚姻为行为基础的赠与，彩礼返还请求权可以参照适用情势变更规则。笔者认为，可以将彩礼给付定性为赠与，但彩礼返还请求权基础没有必要参照适用情势变更规则。参照适用是兜底的法律适用方法，是一把“双刃剑”；法律适用者在此有较大的变通调适被参照适用规范构成要件或者法律效果的裁量权。如果通过其他法律适用方法能够解决纠纷，就不必诉诸参照适用。彩礼返还请求权参照适用情势变更规则，会不可避免地将情势变更规则的构成要件修正得面目全非。一方面，若主张彩礼给付方在订立赠与合同时无法预见事后不能成功办理结婚登记手续，或无法预见办理结婚登记手续后有可能短期共同生活后即离婚，这显然违背了婚姻自由原则。基于婚姻自由原则，这些恰恰是彩礼给付方应该预见的风险，因而不符合情势变更“无法预见”这一主观要件。另一方面，情势变更中的“重大变化”发生于合同成立后、履行完毕前，情势变更规则属于合同履行过程中对合同内容进行调整的规则。彩礼返还请求权恰恰发生于彩礼给付（赠与履行完毕）之后，不符合情势变更的时间要件。

　　第四，彩礼给付并非道德义务性质的赠与。有学者认为，基于报偿赠与观，道德义务性质的赠与应作为我国赠与合同的典型情形，应概括性承认赠与合同的法律约束力，在报偿目的事后落空时赋予赠与人解除权，并将彩礼给付作为一个例证。《彩礼纠纷解释》第5条和第6条集中规定了彩礼返还规则——是否返还以及返还的具体比例，相关司法解释并未规定对彩礼给付方给付义务的强制继续履行。本质上，给付方可以参照适用《民法典》第658条第1款的赠与人任意撤销权规则，而该条第2款规定的道德义务性质的赠与则不适用赠与人任意撤销权规则。“道德义务性质的赠与合同”不简单等同于《民法典》第985条第1项“为履行道德义务进行的给付”，后者无赠与意思且已经进行了给付。有学者认为，《民法典》第658条第2款赠与人任意撤销权例外规定对应的子类型包括：经过公证的赠与合同，具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同。运用同类解释方法，宜将《民法典》第658条第2款中的“道德义务性质的赠与合同”限缩解释为救灾、扶贫、助残等类似情形，将“公益”也作为此类合同的限定语。彩礼给付并非公益、道德义务性质的赠与合同，不适用任意撤销权的例外规定。

　　笔者认为，彩礼给付属于目的性赠与。不能将彩礼给付的目的局限于办理结婚登记。《婚姻家庭编解释（一）》第5条强调了“办理结婚登记手续”与否在解决返还彩礼纠纷中的重要性；《彩礼纠纷解释》第1条强调依据习俗给付彩礼“以婚姻为目的”，而非仅以办理结婚登记或者缔结婚姻为目的。《彩礼纠纷解释》的治理目标是努力矫正“高额彩礼”与“婚龄偏短”两种婚姻现象，弘扬健康婚恋观。《彩礼纠纷解释》引导我们思考婚姻的本质：不能将办理结婚登记作为婚姻的本质，它仅为婚姻的法定形式要件，体现了婚姻作为要式民事法律行为的特点；婚姻的实质要件则是夫妻共同生活。此外，婚姻属于继续性法律关系，而非一时性法律关系，且不得附条件或者附期限。因此，婚姻的本质须形实兼备，既包括办理结婚登记这一法定要式要求，也包括共同生活这一实质内容。共同生活不仅看共同生活的时间，而且要看孕育情况、双方过错情况等。《彩礼纠纷解释》第1条规定给付彩礼“以婚姻为目的”，具体包括办理结婚登记并共同生活，这会在解释论上产生一系列体系效应。第一，以婚姻为目的，这是识别给付的财物是否构成彩礼的首要考量因素，也是最重要的考量因素。该解释第3条第1款采取主客观相结合的动态系统论方法认定彩礼范围，突出了“给付财物的目的”（是否指向婚姻）这一主观因素在认定彩礼范围时的重要性。第二，彩礼给付目的的实现程度（是否办理结婚登记手续、共同生活情况），是确定彩礼是否返还和返还比例的首要考量因素。

　　（二）已给付彩礼的返还

　　《德国民法典》第1301条规定，婚约赠与物返还的性质属于不当得利返还，返还请求权的适用情形是未缔结婚姻，返还范围是全部返还。有学者认为，彩礼给付属于目的性赠与，赠与目的是婚姻的成立，当事人违反婚约时，赠与目的未达成，赠与失去效力，给付欠缺原因，受赠人应依据不当得利的规定将所受利益返还赠与人。笔者认为，不当得利返还请求权在彩礼返还的构成要件和法律效果上均存在适用局限，且失之笼统。当返还的彩礼是实物时，返还原物请求权或者侵权损害赔偿请求权更具有解释力。无论是彩礼返还的请求权基础、适用情形还是返还范围，均值得深入探讨。

　　作为目的性赠与，当彩礼给付目的未能实现时，《婚姻家庭编解释（一）》第5条、《彩礼纠纷解释》第5条和第6条当然构成赠与人（彩礼给付方）的彩礼返还请求权基础。鉴于彩礼给付的身份关系协议性质，参照适用合同法定解除制度，彩礼返还的这些请求权基础可以作为《民法典》第563条第1款第5项的具体例证和表现。

　　对已给付的彩礼，在缔结婚姻这一赠与目的未能实现时，接受彩礼的一方应该返还彩礼。但不宜将彩礼返还的适用情形局限于未缔结婚姻。《婚姻家庭编解释（一）》第5条通过列举的规范技术，将彩礼返还区分为未办理结婚登记和已办理结婚登记的不同情况进行规定。但给付彩礼对应的婚姻目的未能实现情形不局限于此。《婚姻家庭编解释（一）》第5条存在规范漏洞，无法涵盖如下情形：第一，虽已办理结婚登记手续但婚姻无效或者被撤销，无过错方当事人有权请求返还按照习俗给付的彩礼；第二，已办理结婚登记但共同生活时间较短、未办理结婚登记但已共同生活等情形下的彩礼返还，此时“一刀切”地裁判不予返还或者全部返还彩礼，均不公平；第三，因彩礼给付方过错导致未能办理结婚登记手续，或者因彩礼给付方过错导致虽已办理结婚登记手续但确未共同生活，此时不宜简单支持彩礼全部返还。《彩礼纠纷解释》第5条和第6条本质上是对《婚姻家庭编解释（一）》第5条进行目的性限缩解释，以填补其涵括情形过宽的漏洞。

　　一般情况下，双方已办理结婚登记手续并共同生活，离婚时一方请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院不予支持；反之，若未办理结婚登记，原则上彩礼应当予以返还。现实生活中，彩礼返还纠纷多发于以下两种情形：一是“闪离”，即已办理结婚登记但共同生活时间较短；二是未办理结婚登记却按习俗举办婚礼并共同生活，不应忽略共同生活的“夫妻之实”。由于对这两种情形无法简单适用《婚姻家庭编解释（一）》第5条，彩礼的返还与否及比例认定成为难点，返还规则须完善。给付彩礼的目的除了办理结婚登记这一法定形式要件外，更重要的在于双方共同生活。因此，共同生活时间长短应作为确定彩礼是否返还及返还比例的重要考量因素。在“闪离”的情形下，若完全不支持返还彩礼，会导致双方利益明显失衡，此时返还部分彩礼对彩礼给付方是公平的。基于此，《彩礼纠纷解释》第5条将共同生活（如共同生活时间长短等）作为确定彩礼是否返还及返还比例的重要考量因素，并规定了已办理结婚登记但共同生活时间较短等情形下彩礼返还的条件。

　　同理，在未办理结婚登记却已共同生活的情形下，彩礼返还时不应忽略共同生活的“夫妻之实”，不能机械适用《婚姻家庭编解释（一）》第5条。对此，《彩礼纠纷解释》第6条规定了未办理结婚登记但已共同生活时彩礼返还的条件。有学者认为：“在满足一定条件的情况下，彩礼给予的一方仍可以要回当初已经交付的彩礼。因此，彩礼给予的效力显然弱于普通赠与的效力。”这一观点对《彩礼纠纷解释》第5条和第6条具有解释力。因为这两个条文针对的是已给付的彩礼在一定情形下是否返还以及返还的具体比例，这明显有别于《民法典》第658条第1款；该款反面解释的结论是赠与财产的权利转移后，赠与人不得再撤销赠与。

　　就彩礼返还的具体数额，我国司法实务中的通行做法是酌情适当返还。应被酌情考量的因素包括未办理结婚登记手续的原因、结婚时间长短、双方是否有过错及程度、是否实际已共同生活及程度、未共同生活的原因、是否怀孕生育、彩礼的价值大小及性质、财产使用情况、双方经济状况、当地风俗习惯、是否举办婚礼仪式、是否在置办婚礼中已有合理支出等。

　　《彩礼纠纷解释》推动彩礼返还的法源由习惯转化为制定法。在最高人民法院发布的涉彩礼纠纷典型案例中已明确：“男女双方举行结婚仪式后共同生活较长时间且已育有子女，一般不支持返还彩礼。”但是，“已办理结婚登记但共同生活时间较短，离婚时应当根据共同生活时间、孕育子女等事实对数额过高的彩礼酌情返还”。“已办理结婚登记，仅有短暂同居经历尚未形成稳定共同生活的，应扣除共同消费等费用后返还部分彩礼。”彩礼返还纠纷中，共同生活情况不仅包括共同生活时间，而且要考虑孕育情况（包括孕育子女及终止妊娠）、双方过错等事实。

　　（三）赠与合同制度在彩礼返还问题上的解释力

　　在彩礼给付及返还问题上，司法解释提供了一个具有中国特色的解决方案，即目的性赠与。该方案将彩礼给付对应的赠与目的具体化为办理结婚登记并共同生活。最高人民法院也明确肯定彩礼的目的性赠与特征。赠与目的可能存在不同的实现程度，这决定了彩礼是否返还和返还的具体比例。目的性赠与不同于附条件赠与、附义务赠与以及道德义务性质的赠与。

　　从《民法典》“赠与合同”和合同法定解除权规则中可以解释出目的性赠与制度，这表明目的性赠与有其立法依据，在法律适用上不存在技术障碍。诚然，《民法典》“赠与合同”章并未明文规定目的性赠与，但第142条关于意思表示解释方法的规定强调了“行为的性质和目的”。实际上，任何典型合同、非典型合同都存在合同目的，其可以是明示或默示的，可以是约定或法定的，赠与合同也不例外。《民法典》第563条关于合同法定解除权的规定就以“不能实现合同目的”为共通构成要件。合同目的主要通过主给付义务来确定，赠与合同中赠与人的主给付义务是“将自己的财产无偿给予受赠人”。主给付义务这种客观行为表征的即为合同的客观目的。在客观目的之外，还存在主观目的，即合同动机。合同目的原则上不包括主观目的，除非其已外化为合同条款。在目的性赠与中，赠与人无偿给予财产的特定目的虽未通过客观的主给付义务体现出来，但受赠人对该主观目的也是明知的。同时，不同于附义务赠与，目的性赠与中的主观目的无法对应赠与合同中可诉请履行的受赠人义务。

　　主给付义务所对应的合同目的不能实现时，当事人享有法定解除权。无偿合同目的不能实现，其所指目的究竟是客观目的，还是包括主观目的？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《合同编通则解释》）第1条第3款，无偿合同应当选择对债务人负担较轻的解释。无偿合同债务人法定解除权的适用情形越多，债务人负担相对就越轻。因此，影响无偿合同债务人法定解除权的，不仅包括合同客观目的不能实现，而且包括主观目的不能实现。彩礼给付的客观目的是无偿给予，主观目的是办理结婚登记并共同生活。彩礼给付目的不能实现，对应的主要是主观目的的落空。因此，当彩礼给付目的不能完全实现时，给付人享有对已给付彩礼的法定解除权。

　　目的性赠与和实定法中关于赠与人的其他制度优待并无冲突。“由于赠与合同中的给付具有无偿性，与有偿法律行为相比，赠与合同当事人的义务关系要进行一定的调整。”例如《民法典》第658条第1款的赠与人任意撤销权、第663条的法定撤销权、第666条的穷困抗辩权等。不能因为《民法典》未正面直接规定目的性赠与，就认为存在法律漏洞。运用体系解释方法，在目的性赠与的赠与目的不能实现时，赠与人享有的是法定解除权，其规范依据为《民法典》第563条，而非《民法典》第658条、第663条或者第666条；这些制度彼此间功能不同，融洽无间。正如有学者所言：“赠与合同制度的未来发展，以及如何类型化处理基于不同动机的赠与已成为重要的方向之一。”目的性赠与制度的本质是将赠与人的主观目的纳入合同目的，充分尊重赠与人的真实意思。有偿合同原则上不考虑当事人的主观目的，只看主给付义务表征的合同客观目的。

　　司法实践亦认可并运用目的性赠与制度。例如，在助学公益捐赠中，若受助人未继续学业，赠与人有权主张赠与目的落空，请求返还余款，或按其意愿将剩余善款用于其他失学儿童。又如，在大病爱心捐赠中，捐赠人的捐赠目的是帮助患者筹资治病，募集人、捐赠人和受益人之间形成利益第三人合同，捐赠款项须按捐赠特定目的使用。患者离世后，剩余善款既不归募集人，也非受益人遗产；捐赠人可行使法定解除权，也可将剩余善款用于其他公益目的。此外，不只限于公益捐赠，司法实务已实质运用目的性赠与的法理来裁判非公益性赠与纠纷。

　　如前所述，彩礼给付绝非婚姻的对价，其本质是以办理结婚登记并共同生活为主观目的的目的性赠与。尽管《彩礼纠纷解释》通篇未出现“赠与”或者“给予”，而是使用“给付彩礼”这个概念，但这在理论建构上并不妨碍将给付彩礼现象还原并定性为目的性赠与。关于彩礼给付目的未能实现的情形及返还规则，是我国司法实践中逐步形成并凝练出的中国经验。彩礼给付以婚姻为目的，但没有办理结婚登记手续并非产生彩礼返还请求权的唯一情形。《彩礼纠纷解释》第5条和第6条的彩礼返还规则，在构成要件和法律效果上采用动态系统论方法，进行了类型化和精细化的利益衡量。这不仅突破了《德国民法典》第1301条的局限，弥补了《婚姻家庭编解释（一）》第5条的规范漏洞，而且重塑了健康的婚姻观，强调婚姻的共同生活要素，不把婚姻简单等同于办理结婚登记。

　　总之，彩礼约定、彩礼给付属于身份关系协议，可以根据其性质参照适用《民法典》合同编中赠与合同的规定。较之附解除条件的赠与、以婚姻为行为基础的赠与或者不当得利返还等方案，目的性赠与在彩礼给付和返还问题上具有充分的解释力。不同于普通赠与合同，彩礼给付更强调给付人的主观目的。该主观目的是二元的而非单一的，其实现程度也非简单的“全有全无”，而是存在“或多或少”的中间状态。这就使得彩礼返还规则必须在目的性赠与的基础上进行细致的类型划分（未办理结婚登记、已办理结婚登记但未共同生活、已办理结婚登记但共同生活时间较短、未办理结婚登记但共同生活时间较长等）和多维的利益衡量（不予返还、全部返还和比例返还等），兼顾形式合理性与实质合理性。

（一）夫妻间给予房产不属于夫妻财产约定

　　在夫妻一方将自己的财产无偿给予对方的问题上，存在夫妻财产制与合同法赠与规则的冲突。有观点认为：“夫妻间给予房产行为不属于狭义上的夫妻财产约定，而是夫妻间的一般财产约定。”也有学者指出，“夫妻之间给予不动产的约定原则上应当被认定为夫妻财产制契约，除非夫妻明确表示该约定是赠与，或者明确表示该约定是可以撤销的”。笔者认为，婚前或者婚姻关系存续期间，夫妻约定或已实际将一方所有的房产转移登记至另一方或者双方名下的，不属于夫妻财产约定。

　　首先，夫妻间给予房产行为的客体不同于夫妻财产约定的客体。《婚姻家庭编解释（二）》第5条中夫妻间给予房产行为的客体是婚前或者婚姻关系存续期间“一方所有的房屋”，是特定房产、个人财产。而《民法典》第1065条中夫妻财产约定的客体是“婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产”，可以是概括财产、整体财产，也可以是具体财产、个别财产；可以是一方个人财产，也可以是共同财产。《婚姻家庭编解释（一）》第32条和《婚姻家庭编解释（二）》第5条将一方所有的房产从夫妻财产约定中分离出来，本质上是对《民法典》第1065条夫妻财产约定的客体进行目的性限缩解释。故夫妻间给予房产行为不属于夫妻财产约定，不能适用《民法典》第1065条，而应当适用衔接《民法典》物权编和合同编的一般规定。

　　其次，夫妻间给予房产行为的法律约束力不同于夫妻财产约定的法律约束力。在夫妻间给予房产的情形下，给予方在房产转移登记之前享有任意撤销权，这属于赠与合同的一般规定，为《婚姻家庭编解释（一）》第32条所确认。与赠与相比，夫妻财产约定具有更强的法律约束力，当事人并无任意撤销权，生效的夫妻财产约定可直接引发物权变动。

　　最后，夫妻间给予房产行为与夫妻财产约定的撤销权制度体系不同。夫妻间给予房产行为可以适用《民法典》第148条至第150条基于意思表示瑕疵的可撤销制度，可以适用《民法典》第663条受赠人忘恩负义情形下的赠与人法定撤销权制度。《婚姻家庭编解释（二）》第5条第3款确认了这一适用衔接结论，本质上还是在对标赠与合同法律制度。夫妻财产约定可以类推适用《婚姻家庭编解释（一）》第70条第2款关于离婚财产分割协议意思表示瑕疵可撤销的制度，并无类似于《民法典》第663条那样的法定撤销权制度。

　　（二）夫妻间给予房产的目的是缔结或维系婚姻及共同生活

　　作为身份关系协议，夫妻间给予房产并非普通赠与，而是目的性赠与。夫妻间给予房产无财产上的对价，具有伦理目的性。房产属于大额财产，夫妻间给予房产，“不存在‘主观’上的无偿性，而是将另一方在家庭中的给付行为视为此种给予的对价”。“在婚姻关系中，不存在货物或服务的即时交换，而是长期的互惠。构成的关系通常建立在爱与信任的基础上，时间长短不定，且包含情感与经济方面的所有方面。”婚姻财产给予具有法律约束力。夫妻间给予房产的“根本目的是维持夫妻关系和婚姻家庭生活稳定”。与给付彩礼类似，夫妻间给予房产的目的也是办理结婚登记并共同生活（婚前给予）或维系婚姻家庭生活（婚内给予）。但与彩礼返还规则不同的是，《婚姻家庭编解释（二）》第5条明确该条是离婚诉讼中房屋归属或者分割有争议时的裁判规范，而《彩礼纠纷解释》第5条和第6条的适用情形不局限于离婚之时。

　　虽然《婚姻家庭编解释（二）》第5条使用“给予”一词，而非“赠与”，但没有必要将夫妻间给予房产定性为“以婚姻为条件的给予”、“以婚姻为基础的赠与”、“和婚姻相关的给予”或“夫妻间基于婚姻之给予”等，这些表述含糊不清，失之笼统。无偿的财产给予本质上就是赠与。夫妻间给予房产不是附条件赠与。附条件民事法律行为的条件须为当事人约定，婚姻不是夫妻间给予房产的条件，而是目的。

　　（三）夫妻间给予房产纠纷可以参照适用赠与合同法律制度

　　夫妻间给予房产约定可以参照适用赠与合同法律制度。在解决夫妻间给予房产纠纷时，不能简单补充适用赠与合同法律制度。正如学者所言：“民法典技术中立的最大挑战是，能否按照财产法的自治逻辑设计建构家庭法。”“为典型赠与所设计的利益矫正机制对于处理基于婚姻的赠与力有未逮，需作进一步的衡平矫正。”

　　《婚姻家庭编解释（一）》第32条对标《民法典》赠与合同有关规定的做法在解决夫妻间给予房产纠纷时存在法律漏洞。《婚姻家庭编解释（二）》第5条并没有废止《婚姻家庭编解释（一）》第32条，而只是进行了漏洞填补，对财产法上的赠与合同规则进行必要的变通调适，以符合目的性赠与的定性。

　　一方面，在赠与房产转移登记之后，赠与方是否还有反悔的可能？答案是肯定的。比较法上有观点认为，夫妻一方转移给另一方的财产，以双方共同拥有、共同使用享受为目的。基于婚姻赠与房产，房产转移登记完毕后当事人旋即离婚，此种短婚情形下如果不支持赠与方返还财产，则有悖目的性赠与的性质，不利于遏制变相借婚姻索取财物的行为，对赠与方不公平。为此，《婚姻家庭编解释（二）》第5条第2款在婚姻关系存续时间较短且给予方无重大过错的情形下，实质上赋予了该给予方撤销权，判决房屋归其所有，这就对《民法典》第658条第1款和《婚姻家庭编解释（一）》第32条进行了目的性扩张解释。“‘婚姻关系存续时间’是影响房屋归属的决定性要素。”

　　另一方面，在赠与房产转移登记之前，赠与方享有任意撤销权，是否存在例外？答案是肯定的。如果当事人长期共同生活，受赠方有共同生活付出，只是未办理房产转移登记，此时对赠与人的任意撤销权不加任何限制，反过来对受赠方不公平。为此，《婚姻家庭编解释（二）》第5条第1款结合具体情况，排斥赠与方的任意撤销权，本质上是对《民法典》第658条第1款和《婚姻家庭编解释（一）》第32条进行目的性限缩解释。

　　如前所述，司法解释有意识地使用“给予”而非“赠与”，并非否认其赠与本质，而是指明在参照适用赠与合同相关规定解决此类纠纷时，需要进行必要的目的性限缩等变通调适。这本质上是参照适用，而非简单的补充适用。夫妻间给予房产属于目的性赠与，赠与目的的实现程度决定了离婚诉讼中该房产归属和分割方法。共同生活时间越长，付出越多，受赠方取得系争房产的概率就越高。受赠方的共同生活及付出，成为赠与方给予房产的“对价”，但这种对价不具有财产性，不影响赠与的定性。

　　通过目的性赠与，完全可以柔化赠与合同赠与人任意撤销权“全有全无”模式的刚性。目的性赠与作为制度工具，可以有效变通调适赠与人任意撤销权制度。即便赠与房产已经转移登记完毕，在婚姻关系存续时间较短且给予方无重大过错的情形下，赠与人的赠与目的没有完全实现，也赋予其撤销权，以进行利益平衡。即便赠与房产尚未转移登记，在受赠人共同生活时间长、付出多的情形下，赠与人的赠与目的部分得到实现，亦不宜简单赋予赠与人任意撤销权，以免利益失衡。

　　（四）夫妻间给予房产不宜参照适用情势变更规则或者赠与人法定撤销权

　　有观点认为：“夫妻间给予房产约定可参照适用情势变更制度。”笔者赞同《婚姻家庭编解释（二）》第5条的价值判断，坚持目的性赠与的解释进路，反对将该条对标情势变更制度。第一，与其将夫妻间给予房产的默示主观目的视为《民法典》第533条规定的“基础条件”，不如解释为“给予目的”。“给予目的”这一说法明显得到《婚姻家庭编解释（二）》第5条肯定。第二，本着离婚自由原则，给予房产后，夫妻离婚从而无法继续共同生活，这不属于《民法典》第533条中当事人在给予房产时“无法预见的”重大变化。第三，《民法典》第533条被规定在“合同的履行”一章，属于合同履行制度；而夫妻间给予房产纠纷，既有可能发生在房屋所有权尚未转移登记的履行过程中，也有可能发生在房屋转移登记至另一方或者双方名下的履行完毕后。后者显然无法为情势变更制度所调整。

　　进而言之，在离婚诉讼中双方对房屋归属或者分割有争议时，能否套用赠与人法定撤销权制度以定分止争？有学者认为，《民法典》第663条法定撤销权制度可类推适用于各类基于婚姻的无偿转让。笔者认为，《民法典》第663条的优势是可以适用于赠与履行完毕前或者履行完毕后，在这一点上与《婚姻家庭编解释（二）》第5条第1款和第2款类似。但第663条明显适用于受赠人忘恩负义违反法定或者约定义务的情形，而《婚姻家庭编解释（二）》第5条所涉的受赠人与赠与人离婚从而无法继续共同生活之情形，显然不属于受赠人违反法定或者约定义务，不存在类推适用的相似性基础。此外，《婚姻家庭编解释（二）》第5条第3款后段规定的“严重侵害给予方或者其近亲属合法权益、对给予方有扶养义务而不履行等”才是对《民法典》第663条法定撤销权制度的参照适用，这明显有别于第5条第1款和第2款的适用情形。

（一）《婚姻家庭编解释（二）》第8条的适用衔接

　　父母在子女婚后为其购房出资的定性，首先要尊重当事人的意思自治。当事人可以选择民间借贷或者赠与的不同方式；在赠与方式下，可以选择赠与夫妻一方或者双方。父母在子女婚后为其购房出资构成赠与的情况下，《婚姻家庭编解释（一）》第29条第2款解决的是赠与夫妻一方还是赠与夫妻双方的问题。除非赠与合同确定只归夫妻一方，否则就是对夫妻双方的赠与，构成《民法典》第1062条规定的“夫妻的共同财产”。

　　若该出资构成对夫妻双方的赠与从而形成夫妻共同财产，离婚时应如何分割？对此，《婚姻家庭编解释（二）》第8条进行了回答。《婚姻家庭编解释（二）》第8条并没有废止《婚姻家庭编解释（一）》第29条，而是在后者第2款的基础上更进一步，在确定构成夫妻共同财产的情形下讨论离婚时的分割方法。申言之，《婚姻家庭编解释（一）》第29条是出资财产的归属规则，而《婚姻家庭编解释（二）》第8条是离婚时对出资所形成夫妻共同财产的分割规则。

　　当父母在子女婚后为其购房出资构成夫妻共同财产时，离婚分割有其特殊的考量因素。《婚姻家庭编解释（二）》第8条细化了离婚财产分割时“财产的具体情况”的定分止争作用，可以被纳入《民法典》第1087条的规范体系之中。

　　（二）目的性赠与下父母出资形成夫妻共同财产的离婚分割方法

　　婚后夫妻购置房屋，无论由一方父母全额出资、一方父母部分出资还是双方父母出资，在出资构成对夫妻双方赠与的情形下，单纯如《婚姻家庭编解释（二）》第8条那样将其界定为“赠与合同”，不足以推导出离婚财产分割时合理的利益平衡方案。因为普通赠与合同因履行完毕而终止后，不再存在任意撤销权，无法“回头看”待分割的夫妻共同财产的形成原因，而是“向前看”具体分割方式。该解释第8条利益平衡方案的法理基础是目的性赠与。

　　鉴于赠与的无偿性特点，对赠与合同应当选择对赠与人负担较轻的解释，充分尊重赠与人的真实意思。婚姻是一个继续性法律关系，不简单等同于结婚登记，还包括共同生活。在家庭生活习俗中，父母在子女婚后为其购房赠与出资的主观目的是子女婚姻稳定并共同生活，意在通过家庭财富的代际传承实现对子女婚姻的祝福和物质支持。这是这类赠与合同中显而易见、无需赘述、必要且合理的默示条款，与彩礼给付、夫妻间给予房产一样，都属于目的性赠与。正如有学者所言：“要求合同中的每一条款都必须用书面形式或者口头方式表达出来，这是不切实际的。事实上，要做到这一点，那么合同就会变得冗长得离谱。因此，在某些情况下，某些条款可能被默示地纳入合同之中。”借鉴英美合同法上主要适用于商事合同、雇佣合同领域的默示条款理论，可以揭示父母在子女婚后为其购房赠与出资的默示主观目的，有利于填补这种赠与合同的内容漏洞。“合同主观目的通过补充合同内容的方式发现当事人真意。”目的性赠与制度的本质是将赠与人的主观目的纳入合同目的，成为合同的默示条款；目的性赠与之目的不能实现所对应的主要是主观目的。父母在子女婚后为其购房出资是与子女婚姻密切相关的赠与，以子女婚姻稳定为基础和前提。“在父母为子女婚后购房出资的情况下，父母赠与的意思表示实际上有着推定或默示的基础，即明确约定以及根据法律推定赠与双方甚或是明确表示赠与自己子女的配偶一方的，该赠与是以子女的婚姻稳定存续为前提。”

　　基于离婚自由原则，离婚会导致父母在子女婚后为其购房的出资目的不能完全实现，而非完全不能实现。具体分割方法既非部分学者所主张的附默示解除条件的赠与，亦非部分学者所主张的参照适用《民法典》第533条情势变更规则，更非部分学者所言摒弃赠与合同框架、回归婚姻法框架。笔者认为，附条件民事法律行为所附条件须由当事人约定，默示解除条件凌驾于当事人意思表示之上，本质上是对当事人意思表示的拟制。离婚并非结婚时无法预见的重大变化。当离婚导致父母在子女婚后为其购房的出资目的不能完全实现，须分割出资形成的夫妻共同财产时，无法参照适用《民法典》第533条情势变更规则，而可以参照适用《民法典》第563条合同法定解除权规则。一方面，出资即正义。《婚姻家庭编解释（二）》第8条细化了《民法典》第1087条规定的“财产的具体情况”，以“回头看”的视角区分是一方父母全额出资、一方父母部分出资还是双方父母出资。针对一方父母全额出资形成的夫妻共同房产，无论房屋产权登记在哪一方名下，离婚财产分割时可以判决归出资人子女一方所有。针对一方父母部分出资或者双方父母出资形成的夫妻共同房产，并非如有学者所言的此时确定房产归属不再追溯至父母出资。在离婚财产分割时，仍以出资来源及比例为基础，确定房产归属和合理补偿。出资来源及比例成为基础考量因素，但不采用“产权登记”标准，以避免在婚姻家庭领域简单对标物权变动公示原则。另一方面，认可夫妻共同生活中的付出与贡献。在夫妻因离婚而解体的身份共同体中，分割共同财产时，也不能唯出资是尚，否则就变成了物权法上的按份共有。如学者所言，离婚财产分割须“从防范功能模式为主转向激励奉献功能模式为主”。出资即正义，聚焦财产法上的财产来源，将出资来源及比例作为基础考量因素，尊重父母作为出资人的个人利益。而认可夫妻共同生活中的付出与贡献，则聚焦身份法上的夫妻共同生活，将共同生活中的付出与贡献作为综合考虑因素，尊重夫妻家庭共同体利益。

　　在目的性赠与的视角下，夫妻共同生活情况决定了父母在子女婚后为其购房出资目的的实现程度。在离婚自由原则下，不能一旦离婚就认定目的性赠与目的完全落空，该目的的实现程度往往不是“全有全无”，而是“或多或少”。夫妻共同生活情况主要表现为婚姻关系存续时间长短、共同生活时间长短、孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小等。在《婚姻家庭编解释（二）》第8条第1款的情形下，应综合考虑夫妻共同生活情况确定是否由获得房屋一方对另一方予以补偿以及补偿的具体数额；在该条第2款的情形下，则应综合考虑夫妻共同生活情况确定房产归属和合理补偿（而非折价补偿）。这两款规定本质上也是参照适用《民法典》第566条第1款合同解除法律后果结论的条文化体现。《婚姻家庭编解释（二）》第8条在处理离婚夫妻共同财产分割时，从财产法上重视父母出资情况，从身份法上重视夫妻共同生活情况，既防止将婚姻工具化、手段化以期不劳而获，禁止借婚姻索取财物，也鼓励和肯定共同生活中的付出与贡献，认可长期主义，体现出身份共同体、伦理共同体和财产共同体的婚姻观。