失智以后，谁有权为他设立信托？

——从成都“睦林守望1号”与南京“石城善护1号”谈一个被低估的信托法问题

近日，明月律师看到一篇江苏省司法题厅官微文章《“公职监护”+公证信托，登记完成》：南京落地一单“江苏信托石城善护1号行政管理服务信托”。这个项目的主要亮点是：一位需要成年保护的老人，由社区（公职监护人）承担监护职责。为了避免社区既管人、又管钱，项目引入公证提存和信托机制：社区负责照护和提出资金使用需求；公证机构负责审核和监督；江苏信托负责账户管理、支付执行、核算和披露。

案件报道提到的一个细节，引起了网络上的争论，即：该信托的委托人是公证处。有信托专家认为：信托合同中的委托人不是老人本人，而是公证处，这种设计有问题，是“不当创新”，如果不从概念上正本清源，以后会出乱子。专家的理由很简单：钱是谁的，谁才应该是委托人。老人的钱当然属于老人，不属于公证处。所以即使老人已经失智，也应该由老人本人作为委托人，再由监护人作为老人的法定代理人代为签署信托合同。

明月律师认为专家们的观点不无道理，但若仅停留于论断而无清晰穷理，则凸显理论界对实务界的傲慢。明月律师认为：把“财产所有权人必须同时成为信托委托人”理解成一条不可突破的绝对规则，尤其把“失能者本人作为委托人＋监护人代理签字”理解成唯一正确答案，的确是把一个复杂的成年监护问题过度简单化了，真正的问题要比“钱是谁的”深得多。

理论专家们的顾虑到底是什么？

明月律师从专家们的言论总结出三个层次意见：

首先，《信托法》第7条规定：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。在南京的案例中，老人名下的存款当然属于老人。公证处只是提存、保管或者监督机构，并没有因为接受这笔钱就取得这笔存款的所有权。

同样，在国内首个居委会担任委托人的特殊需要信托--华宝信托“睦林守望”1号玉林东路社区服务信托案例（以下简称成都案例）中，居委会只是监护人，不是财产的所有权人。专家们于是得出结论：在成都和南京案例中，在既然钱不是社区的，也不是公证处的，他们就不能做信托的委托人。

其次，《民法典》第34条已经规定：监护人的职责包括代理被监护人实施民事法律行为。老人自己不能签合同，监护人可以签。因此信托架构完全可以设计成：老人作为委托人，监护人作为老人的法定代理人，信托公司作为受托人。这样既符合《信托法》第7条关于财产所有权的要求，又解决了老人行为能力不足的问题。何必舍近求远，让社区、公证处去做委托人？

再次，现代成年保护强调尊重残障人士和失能者的主体性：不能因为一个人失智，就把他的法律主体资格拿走。钱还是他的，利益还是他的，所以委托人的身份也应该保留给他。如果因为失智，就让社区、公证处替代他成为委托人，会不会反而进一步削弱他的主体性？

把以上这三层理由放在一起，理论层面的反对逻辑可以归纳如下：财产属于本人，本人就是委托人，监护人只是代理签字，简单、整齐，而且看起来与传统民法体系高度一致。

以上论证逻辑，整齐清晰，很有吸引力，但为何没有呼应实务需求呢？理论和实务界的张力越来越大，到底哪里出了问题？鉴于明月律师并不是信托法理论专家，平时也仅以家事法律业务为主，明月律师根据自己的家事法律实务经验，尝试做一个不成熟的法律解构：

一：《民法典》第34条真的能够解决《信托法》第19条吗？

专家们强调《信托法》第7条，却经常忽略另外一个同样重要的条文：第19条：委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。

法律没有说：“签署信托合同的人应当具有完全民事行为能力”

法律说的是：“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人”，这是一个主体资格条款。

那么问题来了：如果老人已经被法院依法认定为无民事行为能力人，我们可以依据《民法典》第34条“监护人的代理权”来补足《信托法》第19条对委托人本人的特别资格要求吗？

如果答案是“可以”，那么《信托法》这一条关于委托人资格的特别规定，其独立规范意义究竟是什么？

从法律文义来看，明月律师认为：“本人作为委托人＋监护人代理签字”并不是一个无需论证的标准答案，它同样存在解释成本。

全国人大相关《信托法释义》对第19条的解释，释义中有一句非常关键的话：信托的设立，“必须是基于委托人自己的意愿”。

明月律师认为，这是整个争论里不能绕过去的一句话。因为它直接把问题从：“谁来签字？”推进到：“信托意思究竟是谁形成的？”这两个问题完全不是一回事。

场景1:一个老人70岁时明确说：“如果有一天我失智，请把我的1000万元交给某家信托公司，每个月支付我的养老费用。”后来他80岁失智，此时监护人根据他已经明确形成的意愿，去完成信托手续。这种情况下，我们完全可以讨论：监护人是不是在执行一个本人此前已经形成的信托意愿。

场景2：老人已经完全失智，他过去从来没有听说过信托，更没有表达过：选择哪家信托公司、信托期限多长、资金如何支付、谁担任监察人、什么情况下可以终止、剩余财产怎么处理。现在监护人觉得信托对他有利，于是决定设立一个信托，请问：这个信托意思是谁的？我们不能因为合同第一页写了“委托人：XX老人”，就说这个信托是基于XX“自己的意愿，因为真正决定全部核心条款的人，其实是监护人。

所以这里必须区分两个概念：代理表达意思和替代形成意思。前者是：你已经决定了，我替你实施。后者是：你已经无法决定，所以我为了你的利益替你作出决定。在成年监护领域，这两者完全不是一个问题。

成年监护强调尊重自主决定，但这不等于虚构行为能力。一个人已经完全无法理解信托是什么，我们却在合同上写：“本人自愿设立本信托……”，然后由监护人代签，这真的更尊重他吗？未必！

形式上：我们的确把“委托人”三个字留给了老人。

实际上：受托人是监护人选的、信托期限是监护人决定的、支付规则是监护人决定的、监察机制也是监护人决定的。

那么与其制造一个：“这是老人自己的信托决定”的法律表象，为什么不能更诚实地承认：这是法律授权的保护主体，在老人已经无法自主决定的情况下，为了老人利益建立的一套保护性财产治理机制！

老人仍然是整个制度的中心，但他不必被虚构成这个制度的设计者。

二、成都+南京案例：中国社区治理与家事法律融合的实践路径

在成都“睦林守望1号”案例中，人民法院依法指定玉林东路社区居委会担任其监护人，之后建立信托时，没有采用被监护人担任信托委托人，社区担任委托人的法定代理人之模式，而是明确采用：社区居委会担任委托人兼监护人，华宝信担任受托人，被监护人担任受益人，社区基金会等担任监督主体。明月律师曾写过《居委会能否担任“特殊需要信托”的委托人？》为此案例点赞！

也就是说，在南京案例之前，成都案例就已经是真实落地的中国实践。后来中国残联将这一模式列入残疾人托付安置典型案例，明确概括为：“居委会监护＋信托”。这就是中国特色实践：被监护人拥有利益＋机构监护人作为委托人＋专业信托公司管理＋本人作为受益人的真实制度实践。理论可以批评它，但不能假装它毫无道理或者不存在。

成都模式解决的是：作为监护人的社区，把财产交给信托公司，但它仍然有一个问题：社区既是监护人，又是信托委托人。

南京模式则继续拆权，作为监护人的社区负责：老人需要什么。公证机构负责：这笔钱该不该付。江苏信托负责：钱从哪个账户付、付给谁、怎么记账、怎么披露。于是形成：管人不管钱，审钱不直接支付，管钱不决定老人需要什么，这才是南京模式真正有价值的地方。

从成都模式到南京模式，考虑的从来都不是形而上的理论问题，而都在回答成年监护中一个极其现实的问题：怎样避免一个监护人既判断需求、又掌握存款、又批准支出、又实际付款、最后还自己解释账目？

答案就是：分权。

三、我们真正应该改变的，是“所有权中心主义”

传统理论观点已经陷入“所有权中心主义”的死胡同：钱是谁的，决定权就是谁的，信托委托人就是谁。但是很多人忘记信托法第7条还有后半句话“本所所称的财产包括合法的财产权利”，也就是说，所有权并不是唯一路径。

成年监护领域（尤其是保护被监护人财产权益领域），出了问钱是谁的？还要进一步问以下三个问题：

1、利益归属：利益是谁的？永远是老人或者被监护人的。这一点绝不能动。根据明月律师了解，在南京案例中，信托唯一受益人就是老人本人。老人身故后，若有剩余财产，依法则成为老人遗产，由其法定的第二顺序继承人来继承。也就是说，本案的信托安排，在遵循最有利于被监护人的原则的基础上，亦不会改变原有的财富传承的结构。

2、权力来源：权力从哪里来？可能来自：监护权、法院指定、公证提存、遗产管理……或者未来法律明确规定的保护型信托启动权。

3、权力监督：谁监督这个权力？法院？公证处？信托监察人？独立社会组织？审计？信息披露？

四、中国真正需要的是一类新的“成年监护信托”

成都案例是特殊需要信托，南京案例是行政管理服务信托，但其实这两个信托，从委托人的角度来看，都是全新的信托类型，明月律师将其称之为：成年监护信托。

普通信托通常是：因为我有能力，所以我作为委托人，为未来做安排。

成年监护信托解决的却是：我已经没有完全的行为能力，但我仍然有获得信托保护的权利。

明月律师认为，未来修改《信托法》时，完全可以考虑建立特别规则：当一个成年人因疾病、智力、精神障碍等原因无法设立信托时，法院指定的监护人、公职监护机构或者其他法律明确授权主体，可以为了本人利益申请或者启动成年监护信托。与此同时，规则必须明确：信托财产利益始终属于本人，任何第三方不因成为信托启动而取得经济利益，所有权力必须受到本人意愿、最佳利益、比例原则、利益冲突规则和独立监督的约束。

未来我们未必一定要继续把这种主体叫做传统意义上的“委托人”。我们完全可以区分：财产利益归属人与信托设立执行人／法定启动人，这比今天硬把所有角色塞进“委托人”一个概念更加准确。

从比较法的角度来看，在英国和美国（如纽约州和加州），本人失智以后依然是可以设立信托的，但设立信托需要经过法院的授权，监护人并不能仅靠一般监护代理权来设立信托。也就是说，在英美，一个人丧失了行为能力，并不等于丧失了进入信托制度的资格，法律改变的只是“谁来启动以及如何启动？”。

五、法律究竟在保护什么？

南京“石城善护1号”为什么由公证机构作为委托人？成都“睦林守望1号”为什么由社区居委会作为委托人？我们当然可以继续从第7条、第19条逐字讨论。但我们不能停在这里，甚至自怨自艾，我们不能看不见房间里的大象，假装看不见这些法条背后浮现出来的根本性问题：法律究竟想保护什么？

法律是一定要保护“委托人”三个字在合同上的形式整齐？还是要保护那个已经失智、已经无法自己去银行取钱、无法看懂合同、无法监督监护人，却仍然拥有尊严、财产和生活需求的人？

明月律师认为：答案应该是后者。

明月律师反对把“财产所有权人只能自己做委托人”绝对化。

明月律师也反对把“本人做委托人＋监护人代理签字”包装成唯一正确、毫无法理障碍的答案。因为这种包装解决了第7条，却未解决第19条。它解决了“谁签字”，却未解决“谁形成信托意思”。它形式上保留了本人的委托人身份，却有可能虚构一个本人事实上已经无法形成的自主决定。

成都模式和南京模式都是有意义的创新，当然还需要继续完善。明月律师为这种模式创新而点赞，是因为明月律师愿意捍卫它们所代表的方向：当一个人失去能力以后，不应该同时失去获得信托保护的资格。

我们需要的不是一个漂亮但僵硬的公式：所有权人＝委托人＝决策者。

我们需要的，是尽快建立一套更成熟的成年监护信托制度：利益始终归本人，权力必须有来源，决定尽可能尊重本人，财产交给专业主体管理，所有权力受到独立监督。

如果一个人失智以后，因为无法亲自形成信托意思，就永远失去了使用信托的资格，那么行为能力制度就从保护他的盾牌，已经变成了阻止他获得保护的一堵墙。

理论界要研究的，不是如何绕开这堵墙（是绕不开的，因为墙本身还有保护功能），而是应该考虑如何在墙上打开一扇门。明月律师认为：成都模式和南京模式是成功的，因为他们已经在这堵墙上打开了一扇窗。

（完）